Sentencia Penal Nº 122/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 79/2002 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 79/2002

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/2000

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

SENTENCIA Nº 122/08

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Maria Cruz Alvaro López

En Madrid a, treinta de septiembre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Lorenzo de El Escorial seguida de oficio por delito de FALSEDAD Y APROPIACIÓN INDEBIDA contra Jose Daniel ; hijo de Florencio y de Juana; natural y vecino de Zarzalejo (Madrid), sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Begoña Barrutia Soliberri, la cooperativa Industrial de Canteros San Pedro, representada por la Procuradora Dª Mª del Pilar López Revilla y asistida por el Letrado D. Servilio Gallego Inés y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Mª Eva de Guinea y Ruenes y defendido por el Letrado D. Carlos Gómez- Jara Diez y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 del C. Penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.3º y 6º y 74 del mismo cuerpo legal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de ocho meses con una cuota diaria de dos mil pesetas con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de falsedad y tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de diez meses con una cuota diaria de dos mil pesetas con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por el delito de apropiación indebida y costas, debiendo indemnizar a la Cooperativa Industrial de Canteros San Pedro en la cantidad de 19.949.253 pesetas.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 del C. Penal y un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.3 y 6, 250.2 y 74 del mismo cuerpo legal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Jose Daniel , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de diez meses con una cuota diaria de 10.000 pesetas con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por el delito de falsedad y cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de 10.000 pesetas con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas por el delito de apropiación indebida y costas en atención al art. 126.3 del C. Penal , debiendo indemnizar a la Cooperativa Industrial de Canteros San Pedro en la cantidad de 19.949.253 pesetas.

TERCERO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con las calificaciones tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular y solicitó su libre absolución.

Hechos

En el año 1962 se constituyó la Cooperativa Industrial de Canteros San Pedro, inscribiéndose en el Registro correspondiente del Ministerio de Trabajo el 31 de marzo de dicho año, siendo su objeto, con arreglo a los estatutos de la misma, art. 2 , mejorar la condición social y económica de sus asociados y la adquisición en común de la herramienta necesaria para el trabajo y vender también en común los productos. De acuerdo con el art. 21 de los estatutos "Los márgenes de previsión y excesos de percepción, una vez cubiertos los gastos generales, se destinaran:

El 20% al Fondo de Reservas.

El 5% al fondo de Obras Sociales.

El sobrante podrá destinarse a efectuar retornos cooperativos entre los socios, proporcionalmente a las operaciones por estos realizadas.

Si no se utilizara en todo o en parte esta facultad, las diferencias iran a los Fondos de Reserva y de Obras Sociales. Estas decisiones corresponderán a la Junta General"

El acusado Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ingresó en la cooperativa el 14 de mayo de 1962 y por acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria de 29 de marzo de 1996 fue elegido como Presidente de la Cooperativa con las facultades que le reconocen los estatutos, entre las que se encontraban la de librar cheques estando a tal fin autorizada su firma en las cuentas corrientes que la cooperativa tenia tanto en el Banco de Santander como en Banesto.

En la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 27 de marzo de 1998, bajo la presidencia del acusado, se acordó por mayoría que "los retornos voluntarios" ascendieran a 7.500.000 pesetas y para los aprendices a 4.000.000 pesetas mínimo; en cuanto excediera de dicha cantidad los socios cooperativistas podrían retirar cantidades que consideraran oportunas, firmando un recibo, pero sin que en realidad se exigiera la autorización del órgano de Gobierno de la Cooperativa, es decir, de la Junta Rectora, siendo el Presidente quien tomaba la decisión acerca de la entrega de las cantidades solicitadas por los cooperativistas en concepto de retornos corporativos.

El acusado, como presidente de la Cooperativa, libro dos talones contra la cuenta corriente que la cooperativa tenia en el Banco de Santander de El Escorial nº de cuenta 0085 0680 97 00003807 nominativos a su favor uno por importe de 12.399.235 pesetas y de fecha 28 de mayo de 1999 y otro por importe de 7.550.000 pesetas y de fecha 2 de julio de 1999 y los ingreso en la cuenta corriente de la que era titular junto con su esposa en el Banco de Santander, nº de cuenta 0085 0680 93 00003137 en la que fue abonado el importe de los citados talones. El acusado dispuso de estas cantidades como retornos corporativos que le correspondían y así fueron computadas esas cantidades en la contabilidad de la sociedad una vez dejó él de ser presidente de la Cooperativa, sin que esté acreditado que le correspondiera una cantidad inferior.

En la terminología de los cooperativistas "los retornos corporativos" eran las cantidades que perteneciendo a cada uno de los cooperativistas estos dejaban en las cuentas de la cooperativa y de la que podían ir retirando las cantidades que consideraran procedentes siempre que mantuvieran en las citadas cuentas los importes antes indicados de 7.500.000 pesetas o 4.000.000 pesetas si se trataba de aprendices.

En el acta de la sesión de la junta rectora de la Cooperativa celebrada el 20 de noviembre de 1998, en el cuarto de los acuerdos, aparece "Se acuerda que al socio Jose Daniel se le abone del 1995 y hasta este año las horas que por estar solo tienen que trabajar para llevar la dirección de la Cooperativa. Con la cuota aumento de sus retornos o pago en mº", apareciendo firmada dicha acta por el Presidente de la Junta, es decir, el acusado, el Secretario, y otros ocho integrantes de la junta. No consta que dicha acta fuera manipulada por el acusado una vez había sido firmada por todos los asistentes a la Junta.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han interesado la condena de Jose Daniel como autor de un delito de apropiación indebida y otro de falsedad y este Tribunal entiende que las pruebas que se han practicado no han acreditado la existencia de esos delitos, sino que esas pruebas han permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada, no siendo los mismos constitutivos de delito ni de apropiación indebida ni de falsedad en documento mercantil.

Respecto del supuesto delito de apropiación indebida el Ministerio Fiscal sostiene que lo cometió el acusado al extender dos cheques nominativos a su favor a cuenta de sus derechos cooperativos de retorno, sin constar en libro alguno dicha retirada ni tener conocimiento de ello el Consejo Rector; la acusación particular no detalla en su escrito de acusación si ese dinero del que dispuso el acusado era o no a cuenta de sus derechos cooperativos de retorno.

No existe duda de que el acusado libró contra la cuenta corriente que en el Banco de Santander tenia abierta la cooperativa dos cheques por importes de 12.399.235 y 7.550.000 pesetas expedidos a su nombre y que ingreso dichos cheques en la cuenta corriente personal que él junto con su mujer tenia abierta en dicha entidad; así lo ha reconocido el propio acusado y además figuran los citados talones a los folios 253 y 254. El acusado ha manifestado que dispuso de ese dinero por ser el que le correspondía a cuenta de retornos voluntarios, sin necesidad de que para disponer de él lo tuviera que autorizar el Consejo Rector ya que en la práctica siempre se había procedido de esa forma, es decir, era el socio cooperativista el que solicitaba del presidente que le fueran entregadas determinadas cantidades de dinero a cuenta de sus derechos de retorno y el presidente, tras las oportunas comprobaciones, hacia entrega de las cantidades solicitadas firmando el cooperativista un recibo por la cantidad que le era entregada. Aun cuando ese no era el procedimiento que estaba aprobado en las normas por las que se regía la cooperativa, así se había venido haciendo siempre de acuerdo con los testimonios de los testigos que han comparecido al acto del juicio. Por lo tanto, el acusado no tenia que solicitar del Consejo Rector aprobación para retirar cantidades a cuenta de sus retornos corporativos puesto que esa no era la practica que se había seguido en la Cooperativa en ningún caso y no parece razonable pretender que el acusado tuviera que seguir respecto de él mismo un régimen diferente a aquel que se seguía con el resto de los socios.

Por otra parte, que esas cantidades las retiró el acusado a cuenta de sus retornos tampoco deja lugar a duda, por mas que no figure extendido ningún recibo firmado por él en el talonario correspondiente, aun cuando si aparecen dos recibos al folio 23, y en las anotaciones del talonario del que fueron extraídos los dos cheques y en las que se indica el destino de cada cheque igualmente figura a quien se libra el talón y el concreto en el que se hace entrega del mismo. Además, los cheques que como presidente de la cooperativa firma para poder retirar de la cuenta de la cooperativa dichas cantidades son nominativos y extendidos a su nombre, lo que mal se compagina con un propósito de ocultación de quien llevaba personalmente todas las cuentas, libros y contabilidad de la cooperativa; por otra parte, al folio 289 consta como pago de retornos a 31 de julio de 99 la cantidad 51.160.618 pesetas, que equivale a la suma de las cantidades que recibieron otros cooperativistas (folios 337 a 341) mas el importe que hizo efectivo el acusado ingresando en su propia cuenta corriente los dos talones librados contra la cuenta de la cooperativa de cuya apropiación se le acusa; por otra parte al folio 281 consta la relación actual, a fecha 30 de agosto de 99, de los retornos cooperativos voluntarios figurando el acusado con 2.500.000 pesetas, en ningún caso la cantidad superior que, por ejemplo, le correspondería según la hoja que figura al folio 622 que está cerrada en el año 1997 y ello pese a que no figura firmado por él ningún recibo correspondiente a entregas por sus retornos, lo que supone una admisión de que ha retirado dinero por sus retornos corporativos con independencia de que figure o no firmado uno de los recibos que firmaban el resto de los cooperativistas en supuestos similares.

Por otra parte, en las cuentas de la cooperativa correspondientes al año 1999, que fueron aprobadas en su momento, se pone se manifiesto que "El Sr. Jose Daniel procedió a la retirada de sus retornos en cifra superior a la establecida en Asamblea General, por lo que ante su negativa de proceder a su devolución se le interpuso querella criminal por apropiación indebida", es decir, se reconoce que el dinero del que ha dispuesto el acusado es por sus retornos si bien se dice que ha retirado fondos en cantidad superior a la establecida en Asamblea General, en ningún caso se dice que sea en cantidad superior a la que le corresponde.

Se ha tratado de determinar a través de una pericial contable el importe de los retornos que correspondían al acusado en las fechas de mayo y julio de 1999 y la forma en que se calculaba el importe que por retornos corporativos correspondía a cada uno de los cooperativistas y el perito que ha elaborado el informe ha concluido que no le ha sido posible determinar la forma en que se calculan los retornos corporativos de cada socio ya que no existe ningún documento, acta o reglamento de régimen interno que recoja el criterio que se sigue para hacerlo; en todo caso no parece que los miembros de la cooperativa cuestionen las cantidades que en cada ocasión han resultado en su favor con arreglo a las cuentas de la cooperativa.

Por otra parte, quien sucedió al acusado como presidente de la cooperativa declaró en el Juzgado y lo ratifico en el acto del juicio que cuando un cooperativista solicitaba la baja y se le concedía se le devolvían los derechos de retorno cooperativo menos dos millones y medio de pesetas que quedaban para su liquidación durante un año. Pues bien en el acta de la Junta General Extraordinaria de la Cooperativa celebrada el día 21 de mayo se eligen socios para dirigir la cooperativa haciendo constar que "el actual Jose Daniel , estará al frente de los trabajos que tiene contratados y después estará unos tres meses aproximadamente orientando a los entrantes después causara baja en la cooperativa como se ha dicho por motivos de salud". Es cierto que no consta que se aceptara formalmente su baja en la cooperativa, pero también hay que tener en cuenta que a partir de esas fechas es cuando, en esto toda la documental aportada lo evidencia, se producen las disensiones entre los cooperativistas, pidiendo unos formalmente la disolución de la cooperativa y oponiéndose otros, dando lugar entre otros procedimientos a la presentación de la querella que dio origen al presente. Esa baja en la cooperativa del acusado explicaría que éste retirara sus retornos dejando únicamente la cantidad de 2.500.000 de pesetas en las cuentas de la cooperativa según las cuentas que él entregó a quienes le sucedieron en los órganos de gestión de la cooperativa.

Por lo que hace al delito de falsedad en documento mercantil que se atribuye al acusado se afirma que este una vez estaba redactado el acuerdo nº 4 de los adoptados en la sesión de la junta rectora de la Cooperativa celebrada el 20 de noviembre de 1998, que era el siguiente "se acuerda que al socio Jose Daniel se le abone este año las horas que por estar solo tienen que trabajar para llevar la dirección de la Cooperativa" el acusado intercaló otras palabras hasta aparecer redactado de la siguiente forma: "Se acuerda que al socio Jose Daniel se le abone del 1995 y hasta este año las horas que por estar solo tienen que trabajar para llevar la dirección de la Cooperativa. Con la cuota aumento de sus retornos o pago en mº"

El acusado ha negado haber llevado a cabo esta manipulación en el acta; Eloy , tesorero de la Cooperativa, reconoce que está su firma al folio 146 en el que figura el acta y afirma que cuando firmó no había ninguna manipulación o al menos que no lo vio porque tampoco leyó el acta. María Cristina , que a la fecha de los hechos era secretaria de la Junta rectora afirmó que era el acusado quien redactaba las actas, que ella firmó la que figura al folio 146 y que en el punto cuarto se había modificado la segunda línea; que esa modificación la vio por primera vez cuando el acusado entregó la documentación de la cooperativa; que no pone en duda que se acordó que había que pagar a Jose Daniel las horas extras dedicadas a la cooperativa, pero lo que no se acordó fueron los años que aparecen en el acta. Luis Andrés , presidente de la cooperativa desde septiembre de 1999, declaró que en el acta del folio 146 no esta su firma. El testigo Lucas ha reconocido su firma en el acta del folio 146 y al serle exhibida en el acto del juicio manifestó que lo que firmó en su momento es lo que se le ha exhibido y que se acordaría que le pagaran al acusado horas extras pero no puede precisar si se especificaron o no los años; Pedro Enrique también reconoció su firma en el acta discutida y cree que esta tal y como él la firmo; que se trató ese tema de pagar horas extras a Jose Daniel .

Es cierto que la redacción de este apartado del acta resulta un tanto anómalo y que no aparece ninguna salvedad al final de la misma, pero no es menos cierto que en ese mismo acta aparece una raspadura en el lugar ocupado por la firma del secretario que nadie cuestiona, que en la siguiente que figura en el libro aparece una fecha sobrescrita no salvada que tampoco se cuestiona, o en la siguiente de fecha 5 de mayo de 1999 otra anotación con instrumento de escritura diferente al resto del contenido del acta tampoco cuestionado, apareciendo otras enmiendas e interlineados en otras actas (folio 131, 133) que no se salvan al final de la misma lo que pone de manifiesto la forma poco ortodoxa de realizar algunas de esas actas por las personas que asumían esa labor. Lo esencial sería por lo tanto determinar si en esa reunión se acordó o no aquello que figura en el apartado cuarto del acta y sobre el particular no existe una versión unánime por parte de aquellos testigos que habiendo estado en la reunión han comparecido al acto del juicio, por lo que no puede considerarse acreditado que el acusado alteró el contenido de un acuerdo de la Junta Rectora de la Cooperativa, no habiendo cometido por ello el delito de falsedad que se le imputa.

SEGUNDO.- Al ser absolutoria la sentencia procede declarar de oficio las costas procesales ya que legalmente no procede su imposición a los acusados absueltos.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Daniel de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.