Sentencia Penal Nº 122/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 188/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 188/2008 R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/2008

JUZGADO PENAL Nº 16 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. MIGUEL ÁNGEL GIMENO JUBERO

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 22 de enero del año 2009.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 16 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 76/2008, por un delito de ROBO CON FUERZA contra Oscar , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palou Bernabé y defendido por el Letrado Sr. Santos Masip; cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del Sr. Oscar contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 30-09-2008, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Oscar , como autor resònsable de un delito intentdo de robo con fuerza, previsto y penado en los arts. 237, 238.2, 240, 16 y 62 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo legalmente establecido sin hacer manifestación alguna al respecto."

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del condenado se fundamenta formalmente en un total de cuatro motivos, al margen de la pretensión subsidiaria de que, en su caso, se acuerde la sustitución de la pena de prisión por multa.

TERCERO.- Por lo que respecta al pretendido error en la valoración de la prueba, debe recordarse que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal Supremo viene manteniendo esta doctrina, con argumentos igualmente válidos para el recurso de apelación y así en sentencia de 30-1-91 afirma que "decidir con plenitud de garantías cual de entre las declaraciones ofrece mayor credibilidad, es tarea exclusiva y excluyente del Juzgador de Instancia con arreglo al art 741 de la L.E. Cr . Todo ello consecuencia de la decisiva importancia del principio de inmediación".

En este caso, la Juez de lo Penal ha escuchado las explicaciones de los testigos, junto con la documental aportada, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida. Esta valoración se comparte por el Tribunal y no hay razón alguna para modificarla. Y si no ha podido hacer lo mismo con las manifestaciones del acusado ha sido por la exclusiva voluntad del mismo, quien no compareció al acto del juicio a pesar de estar citado en forma; incomparecencia que en modo alguno supone confesión o autoinculpación, ni siquiera es elemento indiciario de culpabilidad, pero sí priva al juzgador de poder oir su versión de los hechos y, por lo tanto, tenerla en cuenta.

Lo que se combate en el recurso, al margen del crédito que la juzgadora ha concedido a la declaración de los policías actuantes (que no debe olvidarse que fueron testigos directos) es la ausencia de daños en la cerradura del portón trasero de la furgoneta. Ausencia de daños que en nada invalida el hecho de que el acusado intentara forzarla con el instrumento ocupado (la mitad de unas tijeras). Fue precisamente la intervención policial la que evitó la producción de tales daños.

CUARTO.- En cuanto a la presunción de inocencia que se invoca como vulnerada en la tercera de las alegaciones, se trata de un derecho fundamental que, según la jurisprudencia constitucional, implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. El TC en la sentencia de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000, BOE 11-8-2000 ), ha señalado que "es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad". Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio), "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado". Ninguna de los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia constitucional concurre en la sentencia apelada, que analiza y valora la totalidad de la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio sin que conste vulneración de derecho fundamental alguno en su práctica, y además llega a unas conclusiones lógicas y suficientemente argumentadas, como ya se ha dicho en el razonamiento anterior, sin que tampoco se haya vulnerado el principio "in dubio pro reo". Por otra parte, el apelante no denuncia otra vulneración de tal derecho distinta de la pretendida falta de prueba de cargo derivada de la errónea valoración de la prueba, por lo que procede dar por reproducido lo argumentado en el fundamento anterior.

QUINTO.- La segunda de las alegaciones hace referencia a la indebida aplicación de los arts. 237, 238.2 y 240 del CP , entendiendo que, en el caso de admitirse que el acusado estuviera intentando abrir el vehículo, tal conducta estaría incardinada en el art. 244 CP , por aplicación del art. 8.1 del mismo cuerpo legal. Pretendiendo además que, como no existió acusación por el delito de robo de uso de vehículo, procede igualmente la absolución.

El argumento se muestra como ingenioso, pero parte de un claro error de valoración y aparece además como contradictorio. No procede la aplicación del principio de especialidad entre las dos conductas a la vista de la valoración de la prueba que recoge la sentencia, excluyendo la posibilidad de que la intención del acusado fuera la de utilizar el vehículo a la vista de que no intentó introducirse en el mismo por la puerta del conductor, sino que intentó abrir el portón trasero con el evidente propósito de acceder al maletero. Por otra parte, si se admitiera la especialidad pretendida, tampoco cabría la absolución por efecto de la homogeneidad de las calificaciones (que como ya se ha dicho, aparece negada en el presente caso).

La misma suerte merece el argumento adicional de que no procede aplicar el art. 238.2 CP al no constar que llegara a existir verdadera "fractura" por no quedar acreditados los daños. Al respecto hay que recordar lo dicho anteriormente sobre la consideración de delito intentado. Es evidente que, de no haberse producido la intervención policial, la cerradura hubiera resultado efectivamente dañada.

SEXTO.- El último de los motivos, con carácter subsidiario, invoca la falta de proporcionalidad en la pena impuesta, solicitando se le imponga la mínima de tres meses en aplicación del principio "in dubio pro reo". La sentencia, valorando correctamente el contenido del art. 62 CP en relación con el grado de ejecución del delito, ha rebajado en dos grados la pena prevista para el consumado. Dentro de la pena resultante en abstracto (de tres meses y un día a seis meses) ha optado por individualizarla en la de cinco meses de prisión, razonando suficientemente la misma, por lo que en ningún caso se considera la impuesta como desproporcionada.

SÉPTIMO.- El apelante incorpora como pretensión adicional y subsidiaria la sustitución de la pena privativa de libertad por la de multa, al amparo de lo previsto en el art. 88.1 CP . Sin embargo, hay que decir que tal pretensión deberá resolverse por el Juzgado de lo Penal. La decisión sobre la posible sustitución de la pena requiere la comprobación de los requisitos a los que se refiere el precepto citado y esta alzada no tiene a su alcance la posibilidad de llevar a cabo tal comprobación. No habiéndose planteado además en primera instancia, escapa al ámbito del presente recurso.

En conclusión y estando ajustada a derecho la sentencia apelada, procede su integra confirmación por sus propios fundamentos, sin perjuicio de lo que el Juzgado de lo Penal pueda acordar sobre la sustitución de la pena una vez incoada la correspondiente ejecutoria.

OCTAVO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Oscar contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.