Sentencia Penal Nº 122/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 96/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación nº 96-R/08

Procedimiento Abreviado nº 1063/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú

Ilmos Srs.:

Dª. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dº JESÚS NAVARRO MORALES

Dª EUGENIA BODAS DAGA

S E N T E N C I A

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil nueve.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 96-R/08, dimanante del procedimiento Abreviado nº 1063/2008, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, seguido por un delito contra la seguridad del tráfico, en el que se dictó sentencia, el día 7 de mayo de 2008. Ha sido parte apelante Damaso ; parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente, la Iltma. Sra. Doña EUGENIA BODAS DAGA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú y con fecha 7 de mayo de 2008 , se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "Que condeno a Damaso como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 379.2 y otro de desobediencia del art. 383 por el que había sido acusado, a la pena de 5 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y dos años seis meses y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el primero y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y un año y un día de privación del derecho a conducir vehículos a motor así como las costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Damaso , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó la revocación en parte de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para su patrocinado, únicamente con respecto al delito de desobediencia.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento, la correspondiente a la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los de la presente.

El recurrente -que no combate la condena relativa al delito contra la seguridad del tráfico-, alega error en la valoración de la prueba, en relación únicamente al delito de desobediencia, en consideración a que no existió voluntad de no someterse a las pruebas.

Según consta en los hechos declarados probados, el acusado realizó una prueba de impregnación alcohólica dando un resultado de 1.04 mgs. de alcohol por litro de aire aspirado en el etilómetro portátil, -prueba y resultado que no se discute por el recurrente- y siendo requerido posteriormente para practicar la segunda prueba de alcoholemia con el etilómetro evidencial, se negó a realizar correctamente la misma. Es decir, las realizó, pero estas no dieran resultado alguno por no hacerse correctamente y de ahí que la juzgadora a quo considere que se negó a realizarlas.

El problema que se plantea en este caso -similar al resuelto por esta Sala en Rollo 90-R/2008- es si es punible la negación a someterse a una segunda prueba de alcoholemia, o bien que realizada la misma, no se logra que el aparato medidor realice su función por la falta de intensidad de expiración, aunque fueran siete los intentos, sean estos voluntarios o involuntarios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 , contempla el supuesto de un conductor, que tras someterse a la prueba de muestreo practicada con un aparado manual -que arrojó un resultado de 1 miligramo de alcohol por litro de aire aspirado- "se negó rotundamente a que se le practicara esta segunda medición". El Tribunal, dice lo siguiente: "llegados a este punto, es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello -como sucede en el presente caso- y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal."

De una primera lectura podría llegarse a la conclusión, que esta sentencia consolida una interpretación formal del delito de desobediencia, es decir, que basta la mera desatención -total o parcial- al mandato para aparecer el delito. O dicho de otra manera, habida cuenta que el artículo 380 CP alude a quien se negare a someterse a "las pruebas" legalmente establecidas, esa gramatical referencia a pruebas plurales, debe ser interpretada en forma tal, que baste para realizar el tipo penal con negarse a cualquiera de ellas.

Sin embargo, entendemos que no debe ser esa la interpretación, ya que de ser así, entraría en clara contradicción con lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de diciembre de 1999, cuyos razonamientos hace suyos la sentencia de 22 de marzo de 2002 -FD 3º-

En efecto, el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de diciembre de 1999 , absuelve al acusado de un delito de desobediencia pese haberse negado a realizar la primera prueba de alcoholemia. Para llegar a esa conclusión, en un primer lugar, analiza la elaboración parlamentaria del artículo 380 CP y las opiniones encontradas de la doctrina científica sobre el citado artículo. En segundo lugar, destaca la importancia de lo que establece, tanto la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, como el Reglamento General de Circulación, en relación a esa materia. En base a ello, y en tercer lugar, fija unos criterios orientativos, para determinar cuando una negación a "las pruebas" de la alcoholemia es constitutiva de infracción penal o administrativa, tras lo cual, consideran que, en el caso presente, en que el acusado fue parado cuando los agentes realizaban un control preventivo de alcoholemia y que los mismos no advirtieron síntomas de estar conduciendo bajos los efectos de las bebidas alcohólicas, su negativa no rebasa los límites de la sanción administrativa.

Pensamos que es de suma importancia esta resolución -que como decimos, sus razonamientos son reiterados en la sentencia de 22 de marzo de 2002 - ya que viene a establecerse, que no todas las negaciones -aunque sean mínimas y puntuales- a someterse a "las pruebas" de alcoholemia se incardinan dentro del tipo penal del artículo 380 CP . Corolario de lo anterior, es que permite analizar, caso por caso, la negación a su sometimiento.

Y creemos que es lo que ha realizado la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2002 . En efecto, la citada sentencia -o por lo menos así lo entendemos-, nos viene a decir que, si una persona se niega a realizar una segunda prueba, siempre puede cuestionar el resultado obtenido en la primera, con lo que en la práctica devendría absolutamente ineficaz la norma legal. O sea, lo que se intenta evitar, es que, en base a su no realización -de la segunda- el delito quede impune. O dicho de otra forma, se intenta evitar un fraude de ley.

Ahora bien, si un conductor al que se le ha realizado una primera prueba -practicada con todas las garantías- y da positiva, no cuestiona su resultado -no tacha la única medición efectuada, ni alega irregularidad alguna en el test de alcoholemia- y en el procedimiento correspondiente se le condena como autor de un delito contra la seguridad de tráfico, en este supuesto, cabría preguntarse, si también es autor de un delito de desobediencia, habida cuenta que al no cuestionarse su validez -de la primera prueba- el delito no queda impune, es decir, existe y de ahí su condena.

Por lo tanto, podría mantenerse, que sólo cuando la negación a someterse a la segunda prueba entraña fraude de ley -de forma indirecta se intenta por el infractor negar la validez de la primera prueba- esa negación sería constitutiva de un delito de desobediencia. A sensu contrario, cuando el infractor asume su culpabilidad, en consideración al resultado de la primera de las pruebas, su negación a la práctica de la segunda, podría entenderse que viene derivada de la aceptación del resultado de la única prueba practicada.

Pues bien, partiendo de estos razonamientos, entendemos que en el caso presente, la negación del acusado al sometimiento de "las pruebas", no entraña un supuesto de fraude de ley. En efecto, el hoy recurrente se prestó y nada opuso a la realización de la primera prueba, y, comprobada la superación de la tasa legal se le instó a la realización de idéntica prueba, ahora ya, con el aparato reglamentario, un etilómetro evidencial, a lo que también se prestó y, tras siete intentos fallidos -dice la sentencia-, no pudo arrojar resultado alguno. El recurrente, en ningún momento tacha la única medición efectuada, ni alega irregularidad alguna en el test de alcoholemia, ni fundamenta su discrepancia respecto del delito por el que ha sido condenado, que ha tenido en cuenta -como prueba de cargo- el resultado obtenido con la primera prueba. .

Así pues, en base a todo lo dicho, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de absolver al hoy impugnante de toda responsabilidad criminal con relación al delito de desobediencia del artículo 380 del Código Penal .

SEGUNDO- De acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240.1º de la LECri , se declaran de oficio las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Damaso , contra la sentencia dictada en 7 de mayo de 2008, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 1063/08 , seguido por un delito contra la seguridad del tráfico y desobediencia, y en su consecuencia REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de absolver al acusado de toda responsabilidad criminal en relación al delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , confirmando la misma en todos los restantes términos, con declaración de la mitad de las costas de la instancia de oficio. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.