Sentencia Penal Nº 122/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 56/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00122/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 004

Rollo: RP 0000056 /2009 -M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 0000021 /2008

S E N T E N C I A

En PONTEVEDRA, a treinta de junio de dos mil nueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA y DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ, las actuaciones del recurso de apelación Nº 56/09 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra en el Juicio Rápido Nº 21/08, sobre maltrato familiar y en el que es parte como apelante Eva María , representada por el Procurador Sr. Carlos Vila Crespo y defendido por el Letrado Sr. Diego Huerta de Uña y como apelados Secundino representado por el Procurador Sr. Rafael Barrios Pérez y asistido por la Letrada Ana Isabel Oubiña Santos, Brigida Y Jose Daniel representados ambos por el Procurador Sr. Pedro López López y asistido por el Letrado Sr. Javier Martínez Vila, Candida representada por la Procuradora Sra. Francisca Rodríguez Ambrosio y asistida por el Letado Sr. Carlos Jorge Paladino y el representante del Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra dictó sentencia, con fecha 08.05.08 en la que constan como hechos probados los siguientes: "Probado y así se declara que a última hora de la tarde del día 19 de abril de 2008, la acusada Eva María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el domicilio sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Pontevedra con la finalidad de recoger a la hija que tiene en común con el también acusado y ex compañero sentimental Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Encontrándose Eva María en la entrada del domicilio Secundino y Candida , mayor de edad y sins antecedentes penales, actual pareja de Secundino , iniciándose una pelea entre ésta y Eva María en el curso de la cual ambas se tiraron del pelo, dando Eva María una bofetada a Candida y ésta un puñetazo a Eva María .

Por su parte, en ese mismo momento, Secundino agarró a Eva María y la empujó contra la pared, sin que haya resultado acreditado que tal acto fuera realizado con la intención de menoscabar su integridad física o con la de separarla de Candida .

En tal situación, Sonia , que había acompañado a Eva María ese día, la sacó del lugar y la metió en su vehículo, momento en que Secundino se acercó a Eva María y le dijo: "hija de puta, te voy a matar".

A consecuencia de los hechos relatados, Brigida sufrió lesiones consistentes en policontusiones, de las que tardó en curar tras una primera asistencia quince días impeditivos, Eva María sufrió lesiones consistentes en hematoma periorbitario y erosión en párpado superior izquierdo y lesiones eritematosas difusas en la espalda de las que tardó en curar, tras una primera asistencia, diez días impeditivos. Por último, Candida sufrió lesiones consistentes en hematoma en antebrazo izquierdo y cervilcalgia, de las que tardó en curar tras una primera asistencia, ocho días no impeditivos.

Esa misma tarde, una vez terminado el incidentes, Jose Daniel , padre de Secundino , fue la domicilio de la madre de Eva María y habló con ella, más no consta que le hubiera dicho que iba a matar a su hija, como tampoco que Secundino hubiera efectuado varias llamadas a la madre de Eva María diciéndole, por referencia a su hija, que le iba a partir las piernas.

No consta acreditado que el día cinco de abril de 2008, Secundino empujar y agarrara del brazo a Eva María . Tampoco consta que la agrediera después de entrar en su domicilio por la ventana.

Probado y así se declara que entre los días 6 y 15 de marzo de 2008, Eva María envió varios mensajes al teléfono móvil de Secundino , en los que entre otras cosas le decía "voy a hacer todo lo posible para que no la veas", "ten cuidado con tu coche porque el dinero que me los das te lo vas a gastar en arreglarlo, vuélvete a tu país y llévate al resto de la mugre", "que te den por culo, cornudo".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el FALLO que literalmente dice:

"A) Que debo condenar y condeno a DÑA. Eva María , como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales:

- Una falta de maltrato obra, a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de SESENTA EUROS, y apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

- Una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de CIENTO OCHENTA EUROS, y apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

- Una falta de vejaciones injustas, a la pena de cuatro días de localización permanente.

- Un delito de amenazas en el ámbito familiar, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y prohibición de aproximarse a una distancia inferior de cien metros respecto de Secundino y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de un año y tres meses.

En concepto de responsabilidad civil, Eva María indemnizará a Candida en la suma de dos cientos euros.

B) Que debo condenar y condeno a DÑA. Brigida , como autor criminalmente responsable de una falta de maltrato obra, a la pena de multa de diez días, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de sesenta euros, y apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de na día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

C) Que debo condenar y condeno a DÑA. Candida , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de seis euros, haciendo un total de CIENTO OCHENTA EUROS, y apercibiéndole de que en caso de impago quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

D) Que debo condena y condeno a D. Secundino , como autor criminalmente responsable de las siguientes infracciones penales:

- Un delito de amenazas contra la mujer, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de aproximarse a una distancia inferior de cien metros respecto de Eva María y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses.

- Una falta de vejaciones injustas, a la pena de cuatro días de localización permanente.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Daniel del delito de amenazas de que venía siendo acusado, y a Eva María y Secundino de las restantes infracciones penales de que venían siendo acusados.

En cuanto a las costas, se imponen a los acusados las proporcionales a las infracciones por las que se les condena, incluídas las de las acusaciones particulares, con declaración de oficio de las restantes".

TERCERO.- Por la representación de Eva María , se formuló recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se acordó la no celebración de la vista para la resolución del recurso, al no estimarse necesaria.

Hechos

Se aceptan como tales los que contiene la sentencia apelada, que damos por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como reaccional que es, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular (la parte acusada), pues con arreglo al art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, lo que literalmente se reitera en el art. 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y, con modulación intrascendente ("hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada") por el art. 6.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y por ello la carga de la prueba de la existencia del hecho y la intervención en él del acusado incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora; y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 146/86, 150/89, 134/91, 303/93 , y 76/94), y de esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 1995 ).

La sentencia de 22 de Septiembre de 2005 , expone, finalmente, que "respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice:

«La presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 LECrim )»".

Y esa suficiente actividad probatoria, como se verá, se da en el supuesto ahora sometido al conocimiento de esta Sala.

Por otra parte, el principio in dubio pro reo, como recuerda la STS de 14 de noviembre de 1999 tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Pero no resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal, en méritos a la disposición del artículo 741 LECrim , llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia (Cfr. SSTS de 20 de enero de 1993, 7 de febrero y 23 de noviembre de 1995 ).

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio «pro reo», y aunque una y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTC 31/1981, 13/1982, 25/1988 y 63/1993 y SSTS de 21 de mayo, 23 de octubre y 29 de noviembre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 .

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem" plenas facultad de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95 ), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93 ), añadiendo, a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar una resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo" (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad de narrativa, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

SEGUNDO.- La aplicación de la doctrina anteriormente reseñada y que ha sido traída a colación en razón de que la condenada Candida fundamenta su recurso, precisamente, en la existencia de error en la valoración de la prueba, así como, en definitiva, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, ha de llevar a la desestimación de aquel y a la confirmación de la sentencia de instancia. Y ello por la sencilla razón de que entendemos que, en el presente supuesto, la presunción de inocencia, tal y como, por otra parte, apreció el Juzgador de instancia, ha sido eliminada por la prueba de cargo, más que suficiente, obrante en las actuaciones, siendo así que la valoración del acervo probatorio, al contrario de lo sostenido en el escrito de recurso, no se revela irrazonable o arbitraria, pretendiendo el apelante con su impugnación, pues, la sustitución de la recta y ponderada valoración de la prueba efectuada por el Juez, por la suya propia.

En este sentido, hemos de tener en cuenta, sencillamente, que la recurrente Candida fue condenada por una falta de lesiones sobre la persona de Eva María con fundamento en su propia confesión, puesto que en el plenario fue la única persona que abiertamente reconoció su intervención en una agresión, por lo que, sin más disquisiciones, su recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Respecto del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eva María , por el primer motivo, con invocación de lo dispuesto en el artículo 20.4 del Código Penal , solicita la apreciación y aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, puesto que, se sostiene, el Juzgador de instancia la habría condenado a "dos faltas, una de maltrato de obra, del art. 617.2 del C.P . cometida sobre la persona de Brigida , y otra de lesiones del art. 617.1 cometida sobre la persona de Candida , sin tener en cuenta, el hecho de que mi representada es la víctima de una triple agresión, y por lo tanto obró en todo momento en legítima defensa de su integridad física".

Subsidiariamente, interesa la aplicación de la legítima defensa apreciándola como circunstancia eximente incompleta, de acuerdo con el artículo 21.1 del texto punitivo.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que del relato de hechos probados (sin que veamos motivo alguno para su alteración, pues no apreciamos error en la valoración de la prueba) se infiere, al contrario de lo que pretende hacer ver la recurrente, que en modo alguno ésta sufrió la "triple agresión" a la que alude, sino que más bien se involucró -dada las malas relaciones existentes con su expareja y la familia de éste- en una suerte de reyerta o riña mutuamente aceptada, en la que, sucesivamente, se peleó con la madre de Secundino (la coacusada Brigida ) y Candida , nueva compañera sentimental por entonces de aquél.

Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión (SSTS 31.10.88, y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar "la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" (STS 1253/2003 de 27.9 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba" (STS 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (SSTS 521/95 de 5.4, 20.9.91 ).

CUARTO.- Por el segundo motivo, muestra la encausada Eva María su disconformidad con el delito de amenazas en el ámbito familiar al que se le condena, por cuanto "de los mensajes enviados entendemos que no cabe inferir realmente, los elementos del tipo".

Del mismo modo el motivo ha de ser rechazado.

Porque, verificado suficientemente por el propio reconocimiento de Eva María y la transcripción que obra al folio 85, que aquélla remitió mensajes al teléfono móvil de Secundino en el que vertía manifestaciones como "voy a hacer todo lo posibles para que no la veas" o "ten cuidado con tu coche porque el dinero que me los das te lo vas a gastar en arreglarlo vuélvete a tu país y haznos un favor y llévate el resto de la mugre", fácil es concluir la concurrencia de los elementos constitutivos del delito de amenazas, esto es, el elemento objetivo consistente en el anuncio de causar a otro un mal, que ha de ser serio, real y perseverante, y futuro, injusto, determinado y posible, que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado; y un dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima atemorizándola y privándola de su tranquilidad.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 2007 :

"Los distintos delitos de amenazas contemplados en el art. 169 y ss. obedecen en términos generales a unas características que ha venido fijando esta Sala y que poseen plena vigencia. Recordemos los condicionamientos del delito:

a) el bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida.

b) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo.

c) el contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados; anuncio de un mal que debe ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable.

d) el mal anunciado ha de ser futuro, injusto, determinado y posible que dependa exclusivamente de la voluntad del sujeto activo y produzca la natural intimidación en el amenazado.

e) este delito es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profiera, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y sobre todo posteriores al hecho material de la amenaza.

f) el dolo específico consiste en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin.

3. Está en lo cierto el recurrente cuando sostiene que las infracciones tipificadas en los arts. 169 y 620 , con idéntica denominación y estructura jurídica, se diferencian tan sólo en la nota de la gravedad que debe determinarse en razón al conjunto de circunstancias concurrentes en el hecho (ocasión en que se profieren las amenazas, actos anteriores, simultáneos o posteriores, capacidad de cumplimiento, seriedad y credibilidad en la ejecución del mal anunciado, etc. tc.) que en definitiva constituyen los caracteres del apartado e) de la delimitación conceptual hecha en el epígrafe anterior y que resultaban determinantes para señalar el deslinde entre delito y falta (elemento circunstancial)".

En este caso resulta crucial situar las amenazas en el contexto en que tuvieron lugar para concluir que poseían caracteres de relevancia, seriedad y credibilidad. Y es que ha de pensarse que las mismas tuvieron lugar en un momento de ruptura sentimental, con la existencia de una hija común, creándose un clima de agresividad y confrontación que, además, sin duda alguna se habría visto incrementado al iniciar Secundino una nueva relación sentimental con Candida , provocando en lógica humana los deseos de venganza de la recurrente.

Por ello el motivo ha de ser rechazado, incluso respecto de la rebaja de la pena solicitada.

QUINTO.- Por el tercer y cuarto motivo, interesa la representación procesal de Eva María , en tanto en cuanto ejerciente de la acusación particular, la condena de Secundino y de Jose Daniel de los delitos de maltrato y amenazas de los que, respectivamente, les acusaba, y de los cuales fueron absueltos por el Juzgador que conoció del proceso a quo.

Igualmente, el motivo ha de ser desestimado.

Nuevamente se ha de recordar que la posibilidad de que, en esta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultado diferente a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según recuerda la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad recordada, entre otras, por la S.T.C. 135/2004 de 4 de febrero y S.T.C. 167/2002 de 18 de septiembre ).

Precisando la anterior doctrina la S.T.C. 19/2005 de 1 de febrero señalaba que "Es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002 de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11 ) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 192/2004 de 2 de noviembre, o 200/2004 de 15 de noviembre ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo o inmediato de dichas pruebas. E, igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena".

La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera sólo resultaría posible en los siguientes casos: 1.- Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida (y así la S.T.C. 74/1006 de 13 de marzo señala que " no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también considera acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado"; 2.- Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de prueba documental (pues la S.T.C. 74/2006 ya citada razonaba que "Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación"; 3.-Si hubiera de fundarse en prueba pericial, cuando se valorase únicamente el informe escrito (pues la S.T.C. 75/2006 señala que "ya decíamos en nuestra reciente S.T.C. 143/2005 de 6 de junio, referente a un delito contra la Hacienda Pública, que "la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan"; circunstancia que también concurre en el presente caso en el que, como se ha dicho, la Audiencia valora la prueba pericial solo a través del reflejo escrito que la documenta "); 4.- Si hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de prueba documental o pericial escrita (así la S.T.C. 74/2006 señalaba que "los indicios se extraen de la propia Sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia que le permite concluir que se trataba de una casa habitada, lo que implica «una relación directa del edificio con la intimidad domiciliaria y personal de sus habitantes», que constituye la razón de ser de la agravación. Para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una deducción conforme a reglas de lógica y experiencia, a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso".

La anterior doctrina lleva, de manera necesaria, a la desestimación del recurso, en cuanto para llegar a la conclusión probatoria que en el mismo se solicita, habría de realizarse una valoración de la credibilidad de los testimonios prestados en el juicio distinta a la realizada por el Juez ante la cual tuvieron lugar, lo que no resulta posible por carecerse en esta segunda instancia de la inmediación en relación a tales pruebas subjetivas. Dicha conclusión no resulta desvirtuada por la existencia de prueba documental en la causa, pues la misma no sólo de por sí resulta insuficiente como para, estableciendo el devenir de los acontecimientos enjuiciados, poder enervar el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 de la Constitución, sino que, a mayores, dicha documental debería ser contrastada con las pruebas cuyo examen, por su naturaleza personal (declaración de los acusados y testificales practicadas en el juicio a presencia inmediata del Juzgador a quo), resulta vedada a la Sala en este segundo grado.

SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición de ambos recursos, procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eva María , contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Cuarto.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Candida , contra la sentencia más arriba referenciada.

Quinto.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Sexto.- Declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado D. CELSO J. MONTENEGRO VIEITEZ que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.