Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 47/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 47/2010-PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2667/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 39 DE MADRID

SENTENCIA Nº 122/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a 11 de noviembre de 2010

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2667/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Alfonso , nacido en Azua (República Dominicana) el día 23 de mayo de 1991, con pasaporte de República Dominicana nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 3 de mayo de 2010.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la IIma. Sra. Dª CARMEN GIL SORIANO; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. LUIS GOMEZ LOPEZ LINARES y defendido por el Letrado Sr. D. SALVADOR ESCRIG LLAVATA; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Teresa García Quesada, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 150.000 euros, el comiso de la droga incautada, y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado, alegando la concurrencia de las circunstancias eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable, y subsidiariamente su apreciación como atenuante analógica.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que sobre las 11'00 horas del día 3 de mayo de 2010, el acusado Alfonso , nacional de la República Dominicana, con nº de pasaporte NUM000 , con nº de ordinal NUM001 , nacido el 23-5-1991, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el momento de su detención y en prisión provisional desde el 4 de mayo de 2010, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Santo Domingo (República Dominicana) en el vuelo de la compañía Air Europa NUM002 , transportando, portando oculto en el interior de su ropa y bajo unas mallas que llevaba puestas, cuatro planchas rectangulares con un peso 991,43 gramos de sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína al 63,5% de pureza (629,55 gramos de cocaína pura), que hubiera alcanzado en el mercado e este tipo de sustancias un valor de 78.186,10 euros en la venta al por mayor y 27.554,86 euros en su venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , la cual se encontraba oculta bajo unas mallas que vestía el acusado debajo de su ropa, con un peso total de 991,43 gramos, con un índice de pureza del 63,5%, según el informe del Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- El propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, reconoció ser ciertos los hechos imputados en la presente causa, en lo que se refiere a la introducción de la sustancia en el Aeropuerto de Madrid desde Santo Domingo, con pleno conocimiento de lo que transportaba, con la finalidad de entregarla a un tercero con destino a su distribución.

2º.- La testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes realizaron la intervención, detectando la presencia de las planchas de sustancias adheridas al cuerpo del acusado debajo de las mallas que portaba, identificando inicialmente la sustancia como cocaína.

3º.- La pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado ha postulado la aplicación de las circunstancias eximentes de estado de necesidad y miedo insuperable, impetrando la calificación subsidiaria de la calificación de las mismas como atenuantes analógicas.

El fundamento de la petición radica en el hecho, sostenido por el acusado, y parcialmente refrendado por la madre de éste, llamada como testigo al proceso, de haber sido obligado el acusado a realizar el transporte descrito de sustancia estupefaciente bajo las amenazas de determinadas personas, cuyos nombres supuestamente facilitó la testigo en el plenario, que le habían conminado con causar algún mal a su familia si no lo verificaba, ya que el padre del acusado estaba en deuda con ellos.

Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto, ya que

"El estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación;

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad.

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 , tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar".

Sobre la base de lo expuesto y de que no se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, más allá de la afirmación del acusado y la de la madre de éste en el sentido de la existencia de estas personas y de la coacción que habrían estas empleado sobre él para obligarle a hacer el viaje. No han coincidido las declaraciones de ambos, sin embargo, en cuanto al tiempo que llevaba el acusado en Santo Domingo, ni el motivo de su estancia allí, ni tampoco ha aclarado el acusado cuál fuera luego su intención al llegar a España y una vez que hubiera cumplido el encargo delictivo. La manifestación de ambos tampoco ha aclarado por qué motivo no denunciaron la manipulación a que supuestamente era sometido ante las autoridades de la República Dominicana, y si éstas no le ofrecían credibilidad, según explicó la testigo, ante las autoridades españolas, al llegar el acusado con el cargamento a nuestro país.

Iguales consideraciones deben hacerse respecto de la circunstancia eximente igualmente alegada de miedo insuperable, cuyo fundamento resulta de igual naturaleza a la del estado de necesidad, al suponer una limitación o eliminación de la voluntad del sujeto, sometido a una presión externa que anula su voluntad.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable, por todas STS 340/2005 de 8 de marzo , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo, sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.( TS Sala 2ª, S 16-2-2006 ).

Habida cuenta los argumentos expuestos respecto del estado de necesidad en su aplicación al concreto supuesto que nos ocupa, es claro que la petición de la defensa no puede prosperar, atendido el hecho de que ni tan siquiera se ha acreditado la existencia misma de la amenaza, que no se ha concretado cuál fuera el alcance de la misma, y que el acusado tuvo tiempo y ocasión bastante para solicitar auxilio a las autoridades para eliminar los riesgos para su persona o familia que pudieran proceder del entorno supuestamente amenzante.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P .

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, y valorando al propio tiempo la juventud del acusado, quien contaba 18 años cumplidos a la fecha de los hechos, estima que debe imponérsele la pena en su mitad inferior, fijándola en CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en cuanto a la multa, y atendido el valor de su venta al por mayor, se fijará en CINCUENTA MIL EUROS, suma ligeramente inferior al doble del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito.

Fallo

CONDENAMOS a Alfonso como responsable en concepto de autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CINCUENTA MIL EUROS, y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa García Quesada, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.