Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 43/2010 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION NOVENA

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO SIETE DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 695/08

ROLLO DE SALA 43/2010

PROCEDE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO NUEVE DE MÁLAGA

D. PREVIAS Nº 106/08

S E N T E N C I A N º 122/10

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dº ENRIQUE PERALTA PRIETO

MAGISTRADOS.

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

D. ª Mª JESUS ALARCON BARCOS

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En la ciudad de Málaga cuatro de marzo de dos mil diez. -

Vistos por la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado y del Juzgado de lo Penal numero siete de Málaga, seguidos por el delito de estafa, contra Victoriano , mayor de edad, con NIE NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones. Representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales Sra Sánchez Morales y defendido por el Letrado Sr.Don antonio Soto González, Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña Mª JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Novena de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO : Que, con fecha 30 de septiembre de 2.009, el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"Sobre las 11.00 horas del día 15 de febrero de 2007, el acusado, Victoriano , mayor de edad y con antecedentes penales, guiado por el ánimo de lucro, colocó en el código de barras de la etiqueta del precio del ordenador portátil marca Toshiba en el Centro Comercial Bahía Málaga Hipercor de esta capital, un código de barras relativo a un monitor TFT, consiguiendo llevárselo por un precio de 99 euros, cuando en realidad costaba 1.199 euros. Sobre las 13'00 horas del día 20 de febrero de 2007, el acusado, guiado por el ánimo de lucro, nuevamente y siguiendo el mismo plan y método, colocó en el código de barras de la etiqueta del precio del ordenador portátil marca ACER en el Centro Comercial Bahía Málaga Hipercor de esta capital, un código de barras relativo a un monitor TFT, consiguiendo llevárselo por un precio de 99 euros, cuando en realidad costaba 1.099 euros. En ambas operaciones se abonó su importe minusvalorado por medio de una tarjeta de crédito de la Caixa de la cual el acusado es titular El perjudicado reclama indemnización." y fallo: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victoriano como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Centro Comercial Bahía Málaga Hipercor con la cantidad de DOS MIL CIEN EUROSA, más correspondientes intereses legales, y ello con expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Sra. Doña María Angustias Martinez Morales, en nombre y representación de Victoriano alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, e indebida aplicación del tipo penal de la estafa.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, co9n presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Respecto del error en la apreciación de la prueba, la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial de la juzgadora "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada, toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes:

1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba;

2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio;

3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, en el que el Juzgador de instancia valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo tal como se expresa en la sentencia apelada. Se olvida de otro lado el principio de inmediación que coloca al juzgador a quo en una posición privilegiada para apreciar y valorar los hechos objeto del debate con el efecto y valor de prueba directa a los efectos del art. 741 de la L.E.Crim , teniendo en cuanta que determinadas circunstancias, tales como titubeos, respuestas rápidas, evasivas, in coherencias, omisiones, azoramiento, etc., quedan fuera por lógica jurídica de la apreciación y valoración del juzgador ad quem y afectos al juzgador a quo.-

En el caso sometido a consideración de la Sala, las pruebas practicadas, lo fueron de un lado la documental aportada a las actuaciones, relativa a la titularidad de la tarjeta de crédito, así como las fotografías incorporadas, y de otro la declaración del responsable de seguridad del establecimiento denominado Hipercor.

Pues bien la documental acredita de un lado que se hizo uso de las tarjetas de crédito cuyo titular es el acusado, y que en su cuenta se cargaron determinadas cantidades de dinero derivadas de la adquisición de unos productos adquiridos en Hipercor. Casualmente, el acusado denuncio que habian efectuado un fraude con su tarjeta de crédito. Dicha denuncia la interpuso con posterioridad a estos hechos en concreto el 23 de febrero, y lo que es más llamativo como indica la Juzgador de Instancia es que el presunto defraudador tenga la molestia de cambiar los Códigos de Barras de los productos adquiridos para que en este caso no sea tan gravoso para el perjudicado el fraude cometido.

Junto a esta prueba ya de por sí suficiente para determinar la autoría de los hechos al acusado, hemos de atender igualmente a la declaración del Jefe de Seguridad, quien ratificó su denuncia y en ella exponía claramente que tras efectuar las correspondientes pesquisas comprobaron que el acusado era la persona de la fotografía. Pudiera ser que la aportada a las actuaciones no fuese la de mayor claridad, pero como indico el Jefe de Seguridad, visualizaron varias cámaras de varios centros comerciales y coincidía con la identidad del acusado. A mayor abundamiento y como indicó el testigo, cuando se abona un producto con una tarjeta de crédito en estos centros comerciales, se les exige siempre el DNI, obviamente en este caso el acusado no ha denunciado que también le había usurpado su personalidad. Es decir, le habrían sustraído el documento de identificación o un duplicado.

Por lo expuesto no se vulnera el principio de presunción de inocencia y se supera holgadamente su barrera protectora mediante la aportación de pruebas que permiten establecer un juicio de culpabilidad, en el sentido de participación en los hechos, basado en razonamientos lógicos y concluyentes.

Respecto al segundo motivo de impugnación relativo a que no concurren los elementos integrantes del tipo penal de la estafa, es evidente que la actuación de acusado no tenía otra finalidad que la de obtener un enriquecimiento injusto, mediante un desplazamiento patrimonial, mediante el intercambio de los códigos de barras de los diferentes productos. Ciertamente el engaño fue suficiente, pues no se puede pedir a la cajera que pasando un Código de barras que le determina un precio le induzca a sospechas de que el acusado pudiera estar engañándolo, el importe del producto pudiera deberse su precio inferior a consecuencia de que se tratase de una oferta. Tampoco le corresponde a esta determinar si el precio del producto corresponde con la calidad del mismo.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO : Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Doña María Angustias Martinez Sánchez , en nombre y representación de Victoriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número siete de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.