Sentencia Penal Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 55/2007 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00122/2010

SENTENCIA NÚM. 122/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

En la Ciudad de Zaragoza, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 56/03, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza), Rollo número 55/07, seguido por un delito de Estafa y otro de Apropiación Indebida, contra:

El acusado Serafin , nacido en Valladolid, el día 25 de Febrero de 1959, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Alejandro y de María, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 , de estado divorciado, de profesión conductor, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Elisa Borobia Llorente y defendido por el Letrado D. Carlos de Francia Blázquez.

Contra la acusada Consuelo , nacida en Jaca, el día 10 de Marzo de 1955, con D.N.I. nº NUM004 , hija de José y de Josefina, domiciliada en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM005 , de estado casada, de profesión ama de casa, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Begoña Uriarte González y defendida por el Letrado D. Pedro Santisteve Roche.

Contra el acusado Damaso , nacido en Valladolid, el día 1 de enero de 1952, con D.N.I. nº NUM006 , hijo de Juan y de Rosario, domiciliado en Valladolid, C/ DIRECCION002 nº NUM007 - NUM008 , de estado viudo, de profesión agricultor, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Leticia Muñoz Rome y defendido por el Letrado D. Victor Colás Gil.

Contra el acusado Hilario , nacido en Belchite, el día 15 de Julio de 1954, con D.N.I. nº NUM009 , hijo de Lázaro y de Ángela, domiciliado en Zaragoza, C/ DIRECCION001 nº NUM005 , de estado casado, de profesión camionero, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Leticia Muñoz Rome y defendido por el Letrado D. Victor Manuel Barra Pardos.

Contra el responsable civil subsidiario TRANSPORTES EUROPEOS DE ARAGÓN, S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen Maestro Zaldívar y defendido por la Letrada Dª. Ascensión Torán Córcoles.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular IRUVISA DE VEHÍCULOS INDUSTRIALES, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Adán Soria y defendida por el Letrado D. Mariano Montesinos Loren. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia, se incoaron por el Juzgado de Instrucción número Uno de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza) las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por Iruvisa de Vehículos Industriales S.A. contra Serafin , Hilario , Consuelo , Damaso y contra el Responsable Civil Subsidiario Transportes Europeos de Aragón S.L., se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar éstos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 2 de marzo de 2010, después de las suspensiones, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo texto legal, cometido por D. Serafin , y de un delito de estafa del artículo 248 del CP , en relación con el art. 249 y 250.1.6ª del mismo texto legal, cometido por D. Serafin , D. Hilario , D. Damaso y Dª. Consuelo .

Siendo responsables en concepto de autores, respecto del delito de apropiación indebida el Sr. Serafin , y respecto del delito de estafa, los Sres. D. Serafin , D. Hilario , D. Damaso y Dª. Consuelo , en virtud del art. 28 del Código Penal , siendo responsable civil subsidiaria la empresa "Transportes Europeos de Aragón, S.L.". Concurriendo la circunstancia modificativa prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , aplicable al Sr. Serafin , respecto del primero de los delitos de apropiación indebida. Y procediendo imponer a D. Serafin , por el delito de apropiación indebida la pena de 6 meses de prisión, al ser de aplicación la atenuante del 21.5 del Código Penal, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal , así como las costas.

Y por el delito de estafa, se impondrá a cada uno de los acusados, la pena de prisión de un año y multa de 6 meses, con aplicación del art. 53.1 del Código Penal en caso de impago; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, a tenor del artículo 56 del Código Penal , así como las costas.

Asimismo, los acusados deberán proceder a la devolución del camión y a la indemnización a la empresa Iruvisa, en los perjuicios que se acrediten en ejecución de sentencia por la utilización de dicho camión, y subsidiariamente, en el supuesto de que tal devolución no pudiera realizarse, los acusados, y en su defecto la responsable civil subsidiaria "Transportes Europeos de Aragón S.L.", indemnizarán a Iruvisa en la cantidad de 39.738'92 euros, más los intereses legales.

La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de:

A) un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , en relación con el art. 249 del mismo texto legal, cometido por D. Serafin .

B) y de un delito de estafa del art. 248 , en relación con los arts. 249 y 250 puntos 1º, 4º, 6º y 7º del vigente Código Penal , cometido por D. Serafin , D. Hilario y Dª. Consuelo ; con petición subsidiaria de un delito de estafa del art. 248 y 249 y otro de falsificación en documento privado del art. 395 .

Del mencionado delito A) responde en concepto de autor, el acusado D. Serafin y del delito B) responden en concepto de autor, los acusados D. Serafin , D. Hilario y Dª. Consuelo ; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y procediendo imponer al acusado por el delito A) la pena de cuatro años de prisión, y a los acusados por el delito B) la pena de cuatro años de prisión a cada uno, más 12 meses multa a razón de 6 euros diarios. En cuanto, a la subsidiaria, procede imponer a cada uno de ellos 3 años de prisión por la estafa y 2 años de prisión por la falsificación.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar a la perjudicada solidariamente los acusados D. Serafin , D. Hilario y Dª. Consuelo , en la cantidad de 39.738'92 €.

QUINTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, negaron los correlativos del Ministerio Fiscal y Acusación Particular, solicitando la absolución.

Hechos

Serafin es mayor de edad y carece de antecedentes penales; Hilario es mayor de edad y tiene numerosos antecedentes penales no computables en estos autos; Consuelo es mayor de edad y carece de antecedentes penales; Damaso es mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

PRIMERO.- El acusado Serafin , comercial de la empresa IRUVISA, en mayo de 2002, concertó la compraventa del camión Pegaso, matrícula ....-ER , siendo comprador D. Sixto , haciéndose la entrega del mencionado vehículo el día tres de septiembre de dos mil dos, a cambio del pago del precio, en efectivo, siendo éste de 5.925'98 €. Serafin se quedó con el dinero producto de la compraventa, y al percatarse la empresa de que el camión no estaba, dio como excusa que se encontraba en el carrocero, y al constatar que no era así, dijo que en el lavadero, lo que tampoco era verdad, reembolsó esa cantidad el día 2 de enero de 2003.

SEGUNDO.- Serafin , en su condición de comercial de camiones usados de dicha empresa, entabló conversaciones con un tal Tino de Valladolid, sin que se sepan más datos personales, y con Hilario , propietario junto con su esposa Consuelo de Transportes Europeos de Aragón S.L.

Fruto de las mismas llegaron al acuerdo de venderles el camión-tractor matrícula Y-....-YG por 39.738'92 euros, pero argumentando que la operación se iba a hacer por leassing y a ellos no se les concedía el banco, solicitaron que la venta se hiciera a nombre del también acusado Damaso .

Con fecha 20/05/2002 se hace una factura pro forma a nombre de Damaso por importe de 34.257'69 euros de principal más 5481'23 de IVA, total 39.738'92 euros.

Serafin estampa una firma aparentando ser la del Sr. Humberto , apoderado de IRUVISA, en un documento que certifica que dicho Sr. tiene poderes en vigor ante la Jefatura Provincial de Trafico de Zaragoza para solicitar la tramitación de cualquier expediente competencia de dicho organismo, que llevan fecha 14 de Marzo y Junio de 2002 y que se unieron al expediente del vehículo Y-....-YG .

Hilario , junto con el tal Tino, se llevó el vehículo del local en que tiene su sede IRUVISA. Ambos, el día anterior al 23/07/2002, vinieron desde Valladolid con Damaso , al que le prometieron 500 euros por firmar unos papeles en Zaragoza, acudiendo el 23/07/2002 Hilario , Damaso y la esposa del primero a la gestoría donde los dos últimos firmaron documentación de dicho vehículo, dando Hilario a Damaso los 500 euros prometidos.

De tal forma, y en el mismo día, se hizo y formalizó en Tráfico la transferencia de dicho camión, de Iruvisa a Damaso y de éste a Transportes Europeos de Aragón S.L. por la que firmó Consuelo a inducción de su esposo, sin que ella supiera la trama ejecutada.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar y en orden a la valoración de la prueba, con respecto al extremo 1º, los hechos están acreditados por cuanto el propio acusado admitió la venta del camión, así como su cobro.

El problema radica en determinar, dado que devolvió el dinero cobrado, si existía o no una intención de apoderarse del dinero, ya que es lo que importa, y no el alcance del mandato en cuanto al plazo de entrega del mismo al propietario, que es lo que articula su defensa.

La Sala, valorada la prueba consistente en las declaraciones prestadas y en especial de la Don. Humberto , gerente de la empresa Iruvisa de vehículos, llega a la conclusión de que el acusado tenía intención de apoderarse del dinero, y si lo devolvió es porque fue descubierto; siendo relevante que la empresa se dio cuenta de que faltaba cuando se hizo el inventario; que los pagos en el 99% de los casos se hacen por transferencia o mediante talón conformado, a la cuenta o a nombre de la empresa; que en este caso, fue Serafin quien lo cobró en metálico y cuando fue preguntado por el camión, dijo estaba en el carrocero, para lo que se rellena un parte de salida; consultado este, dijo que allí no estaba, manifestando entonces que se había enviado a lavar; y es finalmente cuando es descubierto, el 2 de enero de 2003, cuatro meses después de la venta y percepción del dinero, es cuando entrega el importe de la venta.

SEGUNDO.- En segundo lugar y en orden a la valoración de la prueba, con respecto al extremo 2º, los hechos están acreditados por cuanto el propio acusado Serafin admitió la venta del camión y facilitó la documentación del mismo, llegando a falsificar firmas de Humberto apoderado de Iruvisa, recibiendo la documentación al manifestar que tenía que ir a Valladolid a entregarla junto con el camión porque ya estaba vendido, y poniéndolo a nombre de un tercero, el acusado Damaso , con el que no había tenido contacto alguno y al que no conocía, todo ello con la escusa de que se lo iban a pagar por leassing, y el mismo no se concedía a los verdaderos compradores.

La participación de Damaso , está admitida por él, reconociendo que vino de Valladolid a Zaragoza porque le dieron 500 euros por firmar unos papeles.

La participación de Hilario , está probada por cuanto había estado anteriormente en Iruvisa con un tal Tino, y Serafin , el que se refería a ellos como los de Valladolid, y ello según declaró otro comercial que estaba en el mismo despacho que este y que en su día lo reconoció en rueda (F-330); igualmente acredita que Hilario se llevó el camión de la empresa, a pesar de que este lo niega y manifiesta estaba en unos aparcamientos en lugar distinto; porque fue al gestor con Cid, según el cual habían venido desde Valladolid junto con el tal Tino el día anterior, siendo ilógico que, si en realidad había comprado el camión a este, Tino, no subiera a la gestoría y se quedara en el portal; siendo igualmente ilógico que se compre el camión a una persona a la que se le entrega el dinero, sin recibo alguno, y no se tome uno los datos personales y domicilio del vendedor por si tuviera que hacer alguna reclamación.

En cuanto a la participación de Consuelo , si bien la misma estampó su firma en los documentos de trasferencia, no está acreditado que estuviera al corriente de la trama, y lo hizo por indicación de su marido, junto con el cual tiene la sociedad a la que se trasfirió el camión.

TERCERO.- Los hechos declarados en el apartado primero son constitutivos de un delito de apropiación indebida del A-252 en relación con el 249 del C. Penal.

La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la doctrina jurisprudencial: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º ) un elemento subjetivo ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado.

En cuanto al dolo, simplemente hemos de decir que de la forma en que se desarrollaron los hechos claramente podemos inferir que Serafin actuó con plena conciencia y voluntad de que concurrían en su comportamiento los elementos objetivos antes referidos, concretamente que, hizo suyo por 4 meses un dinero que debió entregar en el momento de la venta y que, sólo, después de dar versiones inveraces del destino del camión se avino a entregar su importe al propietario del mismo.

El hecho de haber devuelto el dinero, no impide el nacimiento del delito antedicho, y afecta a la responsabilidad civil, así como a las circunstancias modificativas, acogiendo la de reparación del daño.

CUARTO.- Los hechos relatados en el apartado segundo son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el A-249 en relación con el 248.

En cuanto a las agravantes específicas que se interesan, hemos de decir, que la de especial gravedad no concurre, por cuanto para su admisión se exige que supere el equivalente en euros a los 6.000.000 de pesetas, 36.060,73 euros. En el caso de autos, tal cantidad se alcanza sumando el importe del IVA, pero debe tenerse en cuenta que dicha cantidad, el vendedor tiene que ingresarlo en Hacienda cuando se genera la factura, y en el caso de autos solo tenemos una factura pro forma, que se anuló o al menos se intentó, consecuentemente no se puede incluir el IVA como perjuicio patrimonial del vendedor Iruvisa.

QUINTO.- Respecto a la agravación especifica del art. 250.1.7 , de la que acusa la acusación particular, consistente en el abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia reserva su aplicación a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva, un «plus» que hace de mayor gravedad el quebranta de confianza en estos delitos (STS 700/2006 de 27.6 ). Pues bien en el presente caso no se dan tales características y procede rechazarla.

SEXTO.- Respecto a la agravación especifica del art. 250.1.4º , de la que acusa la acusación particular, consistente en abusar de firma de otro, hemos de decir que en relación al subtipo agravado del nº 4 de abuso de la firma de otro, ello supone una expresa extensión del tipo, puesto que al referirse el Código vigente a la firma de otro, el engaño puede producirse no sólo mediante la utilización de una firma estampada en blanco, sino también en aquellos supuestos en los que se abusa de la firma de otro, estampada en cualquier escrito o documento, alterando su finalidad, sin términos o su propia naturaleza.

Resulta a este respecto, aclaratoria la STS. 9.2.2004 según la cual el número 4º del artículo 250 del Código Penal , incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que "se perpetre abusando de firma de otro". Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido.

En el caso de autos no existía una firma sino que se falsificó, lo que hace inaplicable este tipo agravado.

Su desestimación nos lleva al estudio de la calificación subsidiaria de falsedad, introducida en el acto del juicio en que la acusación modificó sus conclusiones provisionales.

La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva, a la vista de las pruebas practicadas en el juicio, viene ofrecida por la LECrim. Las partes, una vez consumada la práctica probatoria, reconducen su función valorativa de los hechos, definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados, y fundando en ellos su calificación jurídica. Cuando las conclusiones provisionales se modifican y en las definitivas se formula acusación por un delito (o subtipo agravado) por el que no se hubiera acusado en aquéllas, el principio acusatorio ha de entenderse satisfactoriamente cumplido cuando haya «identidad de hecho» entre una y otra clase de conclusiones, como dice la Sentencia de 24 noviembre 1993 ya que en tal caso no cabe la menor duda de que el inculpado tuvo perfecto conocimiento de los hechos por los que se le acusaba y la posibilidad de utilizar todos los elementos probatorios que estimase pertinentes.

En el caso de autos, después de practicarse la pericial que concluyó con la falsedad de dos firmas, y habiéndose efectuado la apertura del juicio oral solo con respecto a apropiación y estafa, es cuando la acusación particular, subsidiariamente introduce el delito de falsedad, pero sin modificar la primera, en la que para nada se recoge acto falsario documental, por lo que no procede acoger tal acusación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la autoría del hecho primero debe responder Anta por lo anteriormente razonado en el fundamento primero, quien también es autor del hecho segundo por lo igualmente razonado en el fundamento segundo, dado que con su actitud, falseando firmas y ordenando la documentación a nombre de persona distinta a la que había vendido, cooperó necesariamente a la producción del delito.

Damaso también es autor de este delito de estafa, ya que una persona, que la Sala apreció como instruida a pesar de hablar él de una minusvalía por consumo de alcohol, ha de saber que a nadie se le dan 500 euros, sin más por estampar unas firmas, y además con ellas contribuyó a crear un tercero que impidió retrotraer la venta en la Dirección General de Trafico.

Hilario igualmente es autor del segundo hecho por lo antes razonado en el fundamento segundo; sin embargo no podemos decir lo mismo de su esposa, Consuelo , que ningún conocimiento tenía de la trama en la que intervino con su firma.

OCTAVO.- La responsabilidad civil de la empresa Trasportes Europeos de Aragón S.L. se genera en defecto de los autores al haber resultado beneficiada con la transmisión del camión. Responsabilidad que al igual que la de los acusados penales se delimita al importe de 34.257'69 euros ya que no consta ingresado el IVA.

NOVENO.- Los acusados deben responder de las costas en las siguientes proporciones: Serafin , de las 2/5 partes, y el resto de los acusados de 1/5 partes cada uno, declarando de oficio la quinta parte por la absolución de Consuelo . Tal condena se extiende a las de la acusación particular, excepto las de Damaso , al que no acusó.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamos a Serafin como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, y como autor de un delito de estafa a las siguientes penas: seis meses de prisión por el primero y 18 meses de prisión por el segundo. Al pago de las 2/5 partes de las costas incluidas las de la acusación particular.

Condenamos a Hilario , y a Damaso como autores responsables de un delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias a la pena de 18 meses de prisión a cada uno de ellos. Al pago de 1/5 parte de las costas incluidas las de la acusación particular al primero; y al pago de 1/5 parte de las costas excluidas las de la acusación particular, al segundo.

Y a todos a las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnicen conjunta y solidariamente en 34.257'69 euros a IRUVISA, siendo Trasportes Europeos de Aragón S.L. responsable civil subsidiario.

Absolvemos a Consuelo del delito que se le imputa declarando de oficio 1/5 de las costas.

Se decreta la solvencia parcial Serafin y se aprueba el Auto de insolvencia que dicta el Juez Instructor respecto al resto de los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.