Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 43/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

Sección 1ª

Rollo número 43 de 2010

Procedimiento Abreviado número 2955 de 2009

Juzgado de Instrucción número uno de los de Albacete

S E N T E N C I A Nº 122-11

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José García Bleda

Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete, a seis de mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete la causa con rollo número 43 de 2010, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de los de Albacete, tramitada en este con el número de Procedimiento Abreviado Nº 84 de 2009, por delito contra de lesiones, contra Genaro , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , apodado Gallina , nacido en Albacete el 14 marzo 1990, hijo de José Antonio y de Rafaela, con domicilio en la CALLE000 número NUM001 , NUM002 de Albacete, que estuvo privado por esta causa de libertad desde el día 14 al 15 julio de 2009, representado por el Procurador D. Antonio López Luján y defendido por el abogado D. Marcos Gabriel Madrigal Giménez y contra Jose Carlos , con Documento Nacional de Identidad número NUM003 , apodado Avispado , nacido en Albacete el 9 abril 1990, hijo de José Luis y de Máxima Soledad, con domicilio en Albacete CALLE001 número NUM004 , NUM005 , que estuvo privado de libertad por esta causa desde el cinco al 6 agosto de 2009, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo. Sr. D. Gil Navarro Ródenas y Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 marzo 2010 el Juez Instructor acordó transformar en Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas practicadas hasta entonces, decidiendo por auto de la misma fecha pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal y partes personadas, a fin de que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio se celebró los días 15 y 17 marzo pasados, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretaria de la Sala doña Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los artículos 237,242. 1,16 y 62 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 150 del mismo Código, del que son autores los dos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que pidió la imposición a cada uno de ellos, por el delito de robo una pena de un año y 11 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el de lesiones una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles a indemnizar conjunta y solidariamente ha Fulgencio con 490,52 € por los daños sufridos y con 5361,90 € por las lesiones sufridas.

CUARTO.- La defensa de Genaro al calificar definitivamente los hechos, sostuvo que no realizó ningún acto constitutivo de delito y pidió su absolución.

QUINTO.- La defensa de Jose Carlos en sus conclusiones definitivas pidió su absolución por no ser el hecho constitutivo de delito y, subsidiariamente, la condena por un delito del artículo 147 del Código Penal y/o tentativa de falta de hurto, dado que los actos de violencia no fueron medio para cometer el delito de sustracción, por último de sino el apartado 3º del artículo 242 del Código Penal .

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que el día 11 julio 2009, a las 0,30 horas, en Albacete, en la calle Oliva Sabuco de Nantes Genaro y Jose Carlos se pusieron de acuerdo para apoderarse de un ciclomotor marca Yamaha, con matrícula Y- .... YNQ , que se encontraba estacionado, rompieron el bloqueo de la dirección y del sistema de encendido, tratando de ponerlo en marcha para llevárselo, pero en ese momento apareció el propietario del ciclomotor, Fulgencio que les dijo que se estuvieran quietos y dejaran en paz su moto, pero los dos se encararon con él, Genaro le propinó un cabezazo haciéndole perder un diente y entre los dos le dieron puñetazos y se marcharon riéndose, pero sin llevarse el ciclomotor. Fulgencio sufrió una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario y pérdida de incisivo medio superior, necesito para su salida, además de la primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico que duró 15 días, estuvo dos días impedido para trabajar y sufrió como secuela la perdida traumática del diente que altera en forma importante su apariencia e integridad física. El ciclomotor sufrió daños por importe de 490 € 62 céntimos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados se han acreditado fundamentalmente con la declaración testifical de la víctima Fulgencio , la Sala le creyó frente a las declaraciones contrarias, en primer lugar por su coherencia, ya que se ha mantenido esencialmente igual a lo largo de todo el procedimiento y porque no había ningún motivo de odio o animadversión entre el testigo y los acusados, tampoco hay duda de la identificación de estos, ya que el testigo los conocía de vista, aunque no podía identificar sus nombres, ha quedado claro que no se hizo una identificación espuria de los autores, sino que el testigo ya sabía quiénes eran, pero no sus datos de identificación, y los identificó en los álbumes, en el reconocimiento en rueda y en el juicio. Lo declarado por la víctima coincide con los daños sufridos por su ciclomotor y con la constancia médica de las lesiones producidas y el tratamiento médico que ha necesitado, de ortodoncia, de instalación de un diente provisional y queda pendiente la posibilidad de un implante dental, de elevado precio y en el que existe posibilidad de fracaso.

Frente a esta declaración que ha sido creída, la Sala no cree la versión de cada uno de los acusados, ni de los testigos que aportaron sobre su coartada. En primer lugar valorando en conciencia su expresión, firmeza, concordancia y demás datos que llevan a formar opinión sobre la veracidad de una declaración. En segundo lugar porque cada uno de los dos acusados sostiene que se encontraba en otro lugar en el momento en que ocurrieron los hechos, uno Jose Carlos en Castellón y el otro Genaro en casa de su novia, sin embargo propusieron los mismos testigos para acreditar que se encontraban en lugares diferentes, aunque al inicio del juicio el defensor de Genaro renunció a la testifical de Demetrio , Enriqueta y Claudia . En tercer lugar porque en apoyo de su coartada Jose Carlos presentó las fotografías de los folios 121 y 122, supuestamente tomadas en Castellón en días diferentes, tal como aparece en la fecha sobreimpresa en la parte inferior derecha de las fotos, a pesar de lo cual coincide en las fotografías tomadas en la playa en días sucesivos, el dibujo y colocación de las toallas, el lugar en que están situadas junto a ellas las zapatillas y el bolso colocado entre dos toallas e incluso establecida la forma en que está arrugada una de ellas, por lo que la Sala cree que los testigos han declarado inverazmente y pueden haber incurrido en delito de falso testimonio, procediendo en consecuencia la remisión del tanto de culpa al Juzgado de Instrucción competente para la investigación de dicho delito, acompañado de las fotografías originales, del acta escrita del juicio y de su grabación, más los folios que soliciten las partes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de robo con violencia, de los artículos 237, 242. 1, 16 y 62 del Código Penal . El artículo 237 , dispone que "son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando... violencia o intimidación en las personas", mientras que en el 242. 1 se establece una pena para el "culpable de robo con violencia o intimidación en las personas..., sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase". En este caso concurren todos los requisitos del tipo transcrito, los dos acusados actuaron de común acuerdo en los hechos, que se realizaron con la intención de sustraer una cosa mueble como la motocicleta del perjudicado y para conseguir la sustracción, venciendo la presencia del dueño, emplearon ambos violencia sobre él, no hay duda del ánimo de lucro pues es consecuencia o va unido al propio hecho de la sustracción, por último hay que desechar la argumentación de defensa que pretende desconectar las lesiones de la sustracción, pues la sustracción no se cualifica en este caso como delito de por la rotura del bloqueo y encendido de la moto, sino por la violencia ejercida y las lesiones producidas a su dueño, causadas por la intención de sustraer, pues antes no existía animadversión entre los autores y la víctima, que sólo se presentó en defensa de su propiedad, por lo que los golpes se propinaron para vencer esa presencia.

El artículo 242. 1 ordena que, además de la pena establecida en el para el delito de robo con violencia, se castiguen los actos de violencia física realizados, por lo que el legislador ha optado por una configuración autónoma del robo con violencia o intimidación, respecto a los delitos contra otros bienes jurídicos a que da lugar la violencia o intimidación, produciéndose su castigo de acuerdo con las reglas del concurso.

TERCERO.- Con lo ya expuesto no hay duda de la producción de unas lesiones comprendidas en el artículo 150 del Código Penal , que castiga al "que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad", pues se acreditó que (además de una erosión en el labio superior, erosión y eritema preorbitario) le han causado a la víctima la pérdida de un incisivo superior, que requirió tratamiento odontológico, de ortodoncia y le produjo la ostensible pérdida de un diente, mientras que queda la posibilidad de realizar una costosa implantación de una prótesis dental cuyo éxito no es seguro, por lo que la Sala considera que se la acción enjuiciada produjo la pérdida de un miembro no principal y causó deformidad a la víctima, por lo que constituye el delito consumado de lesiones por el que se acusa del artículo 150 .

CUARTO.- De los anteriores delitos son responsables los dos acusados Jose Carlos y Genaro en concepto de autores directos, ya que realizaron por sí los actos en que consisten los delitos. En todo ambos puestos de acuerdo intentaron apoderarse de una motocicleta ajena y, ante la presencia del dueño, con el mismo acuerdo le golpearon ambos, es irrelevante cuál de entre ellos causó la pérdida de un diente, pues la acción se consumó por la superioridad de ambos frente a uno solo, de forma que sería autor no sólo el que da el golpe físicamente, sino los dos que de consuno atacan a la víctima y con mayor razón en este caso, en el que consta acreditado que, además del cabezazo, fueron dos los que propinaron puñetazos a la víctima.

QUINTO.- No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En la fijación de la cuantía de la pena para el delito intentado de robo con violencia, la Sala tiene en cuenta que al delito consumado le corresponde, de acuerdo con el artículo 242. 1 , una pena de prisión de dos a cinco años, pero que el 62 dispone que a los autores de tentativa delito "se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". En este caso los autores del hecho llegaron a forzar los bloqueos que impedían la puesta en marcha de la motocicleta, además vencieron a su dueño cuando apareció, por ello la Sala cree que el peligro causado fue alto y el grado de ejecución muy próximo a la consumación, en consecuencia la pena que se va imponer es la de un año de prisión.

Para el delito de lesiones cometido el legislador ha previsto una pena de prisión de tres a seis años y la Sala, teniendo en cuenta que la gravedad de la pérdida de un diente es inferior a otras deformidades o pérdidas de miembros no principales, pero no es de las menores posibles dentro del tipo, a la vista de la comparación en el juicio entre la aparente capacidad de la víctima frente a los autores, considera adecuada la pena mínima de tres años de prisión.

SÉPTIMO.- En aplicación de las reglas del artículo 116 y siguientes del Código Penal , procede la condena de los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a la víctima, por un lado para reparar los daños de la motocicleta con 490,92 € y, por las lesiones sufridas, 5361,90 €.

OCTAVO.- Por último, en aplicación de la Ley (artículo 123 del Código Penal), procede la condena de ambos acusados al pago de las costas.

VISTOS, los artículos citados del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos Y Genaro , como autores de un delito de robo con violencia, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242. 1 del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 150 del mismo Código , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, por el delito de robo una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones, también a cada uno de ellos, a una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándoles a indemnizar conjunta y solidariamente a Fulgencio con 490,52 € por los daños sufridos y con 5361,90 € por las lesiones sufridas y al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que se imponen en esta resolución, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Remítase tanto de culpa al juzgado de instrucción competente para la investigación de un posible delito de falso testimonio, cometido en juicio por los testigos propuestos por las defensas para acreditar la coartada de sus defendidos, acompañado de las fotografías originales de los folios 121 y 122, del acta escrita del juicio y de su grabación, más los folios que soliciten las partes.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1.985, de 1 de.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- leída y publicada en el mismo día de su fecha ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretaria de Sala de lo que certifico.- Albacete a seis de mayo de dos mil once.