Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 31/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 31/2011

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN DIEZ DE PALMA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 3817/2009

SENTENCIA núm. 122/2011.

S.S. Ilmas.

DON JUAN JIMENEZ VIDAL

DOÑA ROCIO MARTIN HERNANDEZ

DOÑA IRENE NADAL GOMEZ

En Palma de Mallorca, a veintidós de noviembre de dos mil once.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN JIMENEZ VIDAL y por las Ilmas. Sras. Magistradas Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ y Doña IRENE NADAL GOMEZ, el procedimiento abreviado número 3817/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de los de Palma de Mallorca, Rollo de Sala de la Sección Primera de esta Audiencia nº 31/11, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Luis Andrés , con NIE nº NUM000 , nacido en Mtalssa(Marruecos), el día 30 de Mayo de 1985, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña ROSA MARIA POZO PASCUAL y defendido por la Letrada Dª. EVA MARIA BUSTAMENTE POLANCO. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCIA GUILLOT, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 10 de octubre de 2009 por la Comisaría de Distrito Playa del Cuerpo Nacional de Policía contra Luis Andrés a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 3817/09 por el Juzgado de Instrucción número Diez de Palma de Mallorca, el día 19 de Marzo de 2010 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 20 de Abril de 2010, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Luis Andrés , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE DOSCIENTOS EUROS -100 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento y el comiso del metálico intervenido al acusado, y abono privación preventiva de libertad.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, modificando sus conclusiones provisionales, interesó la condena del acusado por un delito contra la salud pública con aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP -en la redacción introducida por la LO 5/2010 -.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Luis Andrés , con NIE nº NUM000 , nacido en Mtalssa (Marruecos), el día 30 de Mayo de 1985, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad por esta causa, de la que estuvo privado los dias 10 de octubre de 2009 y 10 de diciembre de 2010, sobre la 09:00 horas del día 10 de Octubre de 2009, se encontraba en la calle Uno del Poblado de Son Banya vendiendo cannabis sativa tipo hierba y heroína en pequeñas dosis.

Al acusado, en el momento de ser detenido por una dotación de la Policía Nacional -personada en el lugar-, se le ocuparon 9 papelinas de una sustancia que, debidamente analizada resultó ser heroína, con un peso total de 1'588 gramos, una riqueza del 11,69% y un valor de 89,440 €; y una bolsa conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cannabis satiba tipo hierba con un peso total de 1'165 gramos con una riqueza de 9,47% y un valor 4,14 €. También se le ocuparon 400 € distribuídos en 7 billetes de 50 €, 2 billetes de 20 €, 4 monedas de 2 €, 2 monedas de 1€, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

No queda cumplidamente acreditado que el acusado fuera consumidor de ninguna sustancia estupefaciente al tiempo de ocurrir los hechos.

Fundamentos

PRIMERO .- Esta Sala ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral valorada en su conjunto y del modo ordenado en la LECrim, siendo que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado atendiendo a que dicha prueba, de un lado, ha sido practicada conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa resultando con ello procesalmente válida y, de otro lado, resulta plenamente suficiente para quebrar el mencionado principio que ampara al acusado. El acervo probatorio valorado ha consistido en:

La declaración del acusado, que ha reconocido que vendía droga si bien para sufragar la compra de marihuana, de la que era consumidor. Ha manifestado que los 400 euros intervenidos provenían de su trabajo en el campo, si bien no aporta justificación alguna al respecto. Se encontraba en Son Banya esperando a un chaval. Ha manifestado su adicción a la marihuana y que ésta era la causa de proceder a la venta, para sufragar la compra de la sustancia que consumía. Esto entra en frontal contradicción con el informe forense obrante al folio 14 donde se dice que el consumo de marihuana es ocasional y que no consume ninguna otra droga sin que la explicación dada en el Plenario, esto es, no lo dijo por miedo a entrar en prisión, tenga base alguna ni explicación racional de su manifestación. Igualmente ha declarado que tiene una paga de 426 euros y hace "chapuzas" en Valldemosa, manifestaciones igualmente carentes de soporte probatorio alguno.

La declaración del Policía Nacional nº NUM001 que ha manifestado que, hallándose de servicio en la zona de Son Banya vieron al acusado y a otro individuo en actitud sospechosa. El otro individuo, al percatarse de su presencia, huye del lugar y cogen al acusado. El acusado les manifestó que sólo estaban hablando, mostrando una actitud nerviosa, y que las sustancias intervenidas no eran suyas sino que las vendía para un amigo. No recuerda el importe del dinero intervenido pero había bastantes billetes de 50 euros. Las sustancias eran 9 papelinas; dentro de una bolsa y separadas. No puede considerar que fuera menudeo.

El informe forense(folio 14) donde se hace constar un consumo ocasional de marihuana y que no consume heroína ni otras drogas.

El certificado de ausencia de antecedentes penales(folio 20)

Dictamen del Area de Sanidad sobre análisis de la sustancia intervenida al acusado(folios 28 a 31), y la Valoración de la sustancia intervenida(folios 33, 34 en relación con 53 a 55), ambos acatados de forma pacífica.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del CP .

Como tiene declarado la jurisprudencia( STS 4 de Abril de 2006 , entre otras), la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de tenencia, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito, que en ocasiones no será obtenible por prueba directa, sino deducible del conjunto de sus acciones, de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Concurrente en nuestro supuesto todos y cada uno de los anteriores requisitos:

- Elemento objetivo, que se concreta en la posesión por el acusado de las sustancias intervenidas. Así lo ha reconocido el propio acusado(al manifestar que vendía sustancias aunque fuera para sufragar el consumo de marihuana al que era adicto) y viene corroborado por la testifical del Agente que ha depuesto en el acto de juicio. En relación a la prueba de confesión del imputado, el Tribunal Constitucional, ya en la sentencia 86/95 , declaró " la aptitud de tal declaración, una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo(...)". Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998 , 49/1999 , 8/2000 , 136/2000 , 299/2000 , 14/2001 y 138/2001 . Por su parte, el Tribunal Supremo, ha mantenido idéntica posición, entre otras, en STS 1989/2002 o la STS 498/2003 de 24 de abril . La confesión del acusado que, pudiendo negarse a declarar o limitarse a negar los hechos, admite paladinamente haber realizado los mismos, no puede ser desoída por el Tribunal, sin que la validez de la confesión pueda hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, sobre todo que la haya prestado libremente, en presencia de su Abogado, siendo informado de sus derechos. Requisitos que se cumplen íntegramente en nuestro caso.

- Elemento material: La cualidad y cantidad de la sustancia intervenida vienen determinadas pericialmente a través del informe analítico emitido el 12 de febrero de 2010 por el técnico del Laboratorio de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en las Islas Baleares (folios 28 a 31) que no ha sido impugnado existiendo un cuerpo de doctrina jurisprudencial muy consolidado que atribuye validez probatoria a este tipo de informes. ( STS de 19-12-2006 nos dice que, "según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes periciales emitidos por los Laboratorios y Centros Oficiales especializados, por su carácter oficial (y, por tanto, independiente de las personas implicadas en la causa), por la preparación profesional de los funcionarios que en ellos prestan sus servicios, y por los medios técnicos de que, de ordinario, están dotados, ofrecen unas plenas garantías de objetividad y solvencia. De ahí que, en principio, no precisen de su ratificación ante la autoridad judicial para alcanzar plena validez probatoria, salvo que hayan sido expresamente impugnados por las partes interesadas(...)"

En la misma línea el valor económico de la droga viene acreditado mediante el Informe emitido por la BPPJ-UDYCO de fecha 6 de octubre de 2010(folios 53 a 55), que igualmente ha sido acatado pacíficamente.

Las sustancias intervenidas, se hallan incluidas en la expresión "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" por cuanto el cannabis sativa tipo hierba se halla incluído en las Listas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de 1961 y la heroína, se halla incluída en la Lista IV de la Convención de 1961 . La heroína ha sido estimada como sustancia gravemente dañosa para la salud - SSTS. 29-10-1983 y 15-12-1983 , 13-7-1984 , 23-10-1984 , 11-12-1984 y 12-12-1984 , 11-7-1986 , 11-11-1986 y 16-12-1986 , 28-5-1987 y 24-10-1987 , 25-1-1988 , 26-4-1988 y 28-9-1988 y 3-12-1990 , entre otras).

- Elemento subjetivo.-En cuanto al elemento subjetivo o intencional, el ánimus, se infiere de la propia cantidad de droga intervenida que sobradamente excede de cualquier acopio de un normal consumidor siendo, además, que el acusado ha reconocido que la iba a destinar a distribución a terceras personas aunque para sufragar su adicción a la marihuana y no siendo consumidor de heroína.

TERCERO.- Acreditados los hechos, la cuestión litigiosa es la de su tipificación por cuanto el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado por el primer párrafo del artículo 368 CP , mientras que la defensa reclama la aplicación del párrafo segundo introducido por la LO5/2010 de 22 de Junio que establece que se impondrá la pena inferior en grado en los casos en los que el hecho sea de escasa entidad y concurran determinadas circunstancias personales en el culpable.

Para la aplicación del tipo atenuado es necesaria la valoración de dos factores: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable.

Respecto al primero, la escasa entidad del hecho, el Tribunal Supremo, en Sentencias dictadas en el presente año respecto del párrafo segundo del mencionado artículo, de la que puede destacarse, entre otras muchas, y por remitirse a las dictadas, la STS de 23 de septiembre de 2011 , establece la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que se realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Continúa diciendo que en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente.

En cuanto a las circunstancias personales del culpable, sigue diciendo la Sentencia mencionada, es claro que que no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); cuando el precepto mencionado se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto de autos la variedad de sustancia intervenida(heroína y cannavis sativa tipo hierba), la presentación de modo separado o dosis, el lugar donde el acusado procedía a su venta, el barrio de Son Banya, lugar donde habitualmente se facilita la adquisición y suministro de toda clase de sustancia estupefaciente(de ahí las labores que estaba llevando a cabo la Policía en el lugar), la cantidad de dinero intervenida, 400 euros, en billetes fraccionados, lo que nos conduce a entender que ya había realizado otras ventas por cuanto su orígen lícito no se ha acreditado, evidencian una dedicación habitual y no esporádica a la venta al menudeo del acusado, incompatible con el término "escasa entidad" del hecho. Y, en cuanto a las circunstancias personales del delincuente, no consta característica alguna de la persona del acusado o de su entorno que justifiquen la atenuación. De un lado, no ha quedado acreditada la adicción a la marihuana que manifiesta, por primera vez en el Juicio Oral, habiéndolo negado anteriormente, y que ésta fuera la causa por la que se dedicaba al tráfico(para sufragar su consumo). De otro lado, tal manifestación entraría en frontal contradicción con el hecho de haber manifestado que el dinero intervenido procedía de su trabajo en el campo pues si tenía ingresos derivados de actividad lícita difícilmente se justifica que trafique para sufragar una adicción que bien pudiera haberla sufragado con sus ingresos lícitos, siendo, además, que ni el orígen lícito del dinero ni la alegada adicción se acreditan.

En definitiva, no cabe la subsunción de los hechos en el tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP que viene interpretándose como la realización de un acto de tráfico esporádico, aislado y sin continuidad(STSS 3 de marzo de 2011, 9 de febrero de 2011), siendo, por tanto, subsumibles en el párrafo primero del art. 368 CP .

CUARTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Partiendo del tenor del artículo 368 del CP, párrafo primero , que fija como penas las de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, entiende la Sala que debe imponerse la pena en su mínimo legal toda vez que el acusado carece de antecedentes penales y no consta ninguna otra circunstacia que sea negativa, siendo que la cantidad intervenida y las circunstancias del hecho, en cuanto a individualización de la pena se refiere, no revisten la entidad suficiente para imponer pena superior al mínimo legal. Por lo anterior procede imponer la pena de 3 AÑOS DE PRISION, y MULTA DE 93,58 EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 3 días. Todo ello con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena (art.56.2 CP ).

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 374 en relación con el art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas así como el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NO VENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO -93,58 €-, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se ordena el comiso del dinero intervenido(400 euros) al que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-