Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 32/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 32/11

Diligencias Previas nº 2169/07

Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona

SENTENCIA nº 122/2011

Ilmas Sras e Ilmo Sr.:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

Dª EUGENIA BODAS DAGA

Barcelona a uno de diciembre de dos mil once.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 32/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Barcelona, por un delito continuado de estafa, contra Darío , mayor de edad, natural de Barcelona, hijo de Mariano y Soledad, con domicilio en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), C/ DIRECCION004 , nº NUM025 , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Rosario Alcoba Estevez y defendido por el letrado D. Enrique López Rodríguez en sustitución de Francisco Díaz de Mendoza; contra Mariano , mayor de edad, natural de Vilanova i la Geltrú, hijo de José y Ramona, con domicilio en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), C/ DIRECCION005 , nº NUM026 , cuya solvencia no consta acreditada, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Eulalia Rigor Trullols y defendido por el letrado D. Jorge Ortega Rios; contra PROMOCIONES INTRANET S.L.U como responsable civil subsidiario, representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Cárdenas Olivares y defendido por la letrada Dª Nuria Astorgas Suarez; actuando como acusación particular Luis Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz de Miguel y defendido por el letrado D. Joaquim Juncosa Bartola; siendo parte el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. D. Luís Brun Aznar. Habiendo sido Ponente, la Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició a raíz de la presentación de una denuncia por D. Luis Pablo contra Darío , Mariano , Jaume Selles y Promociones Intranet S.L.; tramitadas las actuaciones una vez formulada acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se dicto auto de apertura de juicio oral contra Darío , Mariano y Promociones Intranet S.L, y una vez fueron calificados los hechos por las defensas letradas de los referidos acusados y por el responsable civil subsidiario, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, señalándose para la vista oral el día 16 de noviembre de 2011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas, y calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 251.1ª y 74 del Código Penal y alternativamente, como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 , 250. 1. 6º y 74 del Código Penal , estimando responsables del mismo en concepto de autores del artículo 28 CP , a Darío y a Mariano ; sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y costas. Alternativamente, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Luis Pablo en la cantidad de 30.000 euros y a Felipe en la cantidad de 12.000 euros por el dinero apoderado, siendo la mercantil "PROMOCIONES INTRONET SLU" responsable civil subsidiaria.

TERCERO.- La acusación particular modificó la conclusión segunda en el sentido de considerar que los hechos constituyen un delito de estafa continuada, con aplicación del art. 74 CP , elevando el resto de las conclusiones a definitivas y calificó los hechos constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , 249 , 250.1.1 º y 6º y art. 250.2 y artículo 74 CP , siendo los acusados responsables del mismo en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas por los hechos cometidos: pena de prisión de 6 AÑOS y una multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente deberán indemnizar a D. Luis Pablo la cantidad de 30.000 euros, más los intereses desde su reclamación.

CUARTO.- Las defensas letradas de los acusados y la defensa letrada de Promociones Intranet S.L.U, en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando sus respectivas absoluciones.

Hechos

Los hechos probados de esta resolución resultan de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación.

ÚNICO.- Se declara probado que:

1ª.- el día 26 de enero de 2006, el acusado Mariano en nombre y representación de PROMOCIONES INTRANET SLU, y Ana María , Ramón y Luis Antonio celebraron un contrato mediante el cual, éstos que eran propietarios de una casa, sita en la C/ DIRECCION006 nº NUM027 de La Pobla de Lillet, compuesta por una planta baja destinada a almacén, una primera planta y una segunda planta destinadas a vivienda, cedían a PROMOCIONES INTRANET SLU la citada finca, para que previa demolición de la misma, construyera un edificio plurifamiliar entre medianeras, que estaría compuesto de planta baja, destinada a una vivienda y en la que, además se ubicarían los accesos generales al edificio, planta primera con una vivienda y planta segunda con una vivienda tipo duplex. En contraprestación de la mencionada cesión, PROMOCIONES INTRANET SLU debía entregar a los cedentes la vivienda planta baja puerta única.

2º.- el día 28 de julio de 2006, el acusado Darío en representación de PROMOCIONES INTRANET SLU y Ruperto en representación de LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., firmaron un documento en el que se hacía constar que PROMOCIONES INTRANET SLU era propietaria de una finca sita la C/ DIRECCION006 nº NUM027 de La Pobla de Lillet, y que la segunda tenía intención de adquirirla, por lo que en ese acto, Ruperto en representación de LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., entregaba a la sociedad propietaria de la finca en la persona del acusado Darío la cantidad de 6.000 euros (SEIS MIL EUROS) en concepto de reserva de dicho inmueble, exponiendo que dicha cantidad sería descontada del precio total a percibir el día de la firma de la escritura de compraventa. Sin embargo, dicha transmisión nunca se llevó a efecto.

3º.- el día 28 de agosto de 2006, PROMOCIONES INTRANET SLU en cuyo nombre actuó Jaume Sellés con intervención de la citada empresa y Luis Pablo en el suyo propio, suscribieron un contrato de arras para la adquisición por éste del piso primero de la vivienda sita en C/ DIRECCION006 nº NUM027 de La Pobla de Lillet, entregando a tal efecto la cantidad de 30.000 euros, cantidad que sería descontada del precio final de 90.150,00 euros a la firma de la escritura pública de compraventa.

En septiembre de 2006, el acusado Darío , como administración único de la sociedad PROMOCIONES INTRANET SLU y Felipe suscribieron un contrato de arras para la adquisición por éste del piso segundo de la sita en C/ DIRECCION006 nº NUM027 de La Pobla de Lillet, entregando a tal efecto la cantidad 6.000 euros. Con posterioridad, Felipe entregó al acusado otros 6.000 euros, firmando otro contrato de arras, el día 5 de diciembre de 2006, en el que se había constar que la cantidad total entregada era de 12.000 euros, cantidad que sería descontada del precio final de 144.000,00 euros a la firma de la escritura pública de compraventa.

Los acusados, lejos de cumplir lo convenido, fueron poniendo excusas tanto para la entrega de las respectivas viviendas como para la devolución de las cantidades recibidas, resultando que a día de hoy, ni se han formalizado los respectivos contratos de compraventas, ni Luis Pablo , ni Felipe han recibido su dinero.

4º.- en la fecha en que se celebraron los respectivos contratos de arras, la finca sita en C/ DIRECCION006 nº NUM027 de La Pobla de Lillet era titularidad de PROMOCIONES INTRANET SLU, no constando, por otra parte, que los acusados conociesen la demanda ejecutiva presentada por LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., contra la citada entidad por deudas anteriores y que conllevó a que la citada finca les fuera adjudicada judicialmente, y con posterioridad vendida por LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., en fecha 8 de octubre de 2009, a MULTIMARQUES DEL BERGUEDA S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados legalmente probados no son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 251.1º y 74 del Código Penal , ni alternativamente de un delito continuado de estafa del artículo 248 , 250.1.6º y 74 del Código Penal , según la formulación acusatorias preconizadas por el Ministerio Fiscal, y tampoco lo son de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248 , 249 , 250.1.1 º, 250.2 y 74 del Código Penal según la formulación acusatoria preconizada por la acusación particular.

Así y en cuanto a la denominada estafa específica o impropia -ex art. 251.1 CP - por la que se formula acusación por parte del Ministerio Fiscal, entendemos que los hechos no se subsumen en la misma.

El citado artículo sanciona a "quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberlo tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenara, gravara y arrendare a otro, en perjuicio de este o de tercero". El elemento nuclear de este delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto de delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante de error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio. Por tanto -señala la STS de 3 de noviembre de 2010 -, como precisó la STS de 16 de febrero de 2006 , el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las cosas de las que se carece.

Por lo que respecta al tipo general de estafa por la que se formula acusación de forma alternativa por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, tampoco concurren los elementos del tipo general de estafa.

En efecto, el delito de estafa viene siempre configurado por tres requisitos constituyentes, engaño, ánimo de lucro y perjuicio. a) el engaño es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega con la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, constituyendo este el núcleo fundamental de la estafa y condensándose en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido. Falta de verdad que ha de ser suficiente y bastante para inducir al error como conocimiento viciado de la realidad; b) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que constituye la característica del dolo específico con que procedió el agente, como deseo o intención de obtener un beneficio patrimonial o una ganancia evaluable económicamente; ese ánimo de lucro va embebido en la voluntad de engañar, y es naturalmente que coetáneo a la propia mentira y, c) relación causal, entre el engaño y la producción de un perjuicio propio o de terceras personas, como disminución del patrimonio, tras la obligada comparación de la situación del sujeto pasivo, antes y después del acto de disposición determinado por el error - SSTS de 16 de junio de 1992 , 2 de abril de 1993 , 26 de mayo de 1998 , 8 de noviembre de 2003 , 8 de junio de 2009 y 27 de mayo de 2011 , entre otras-.

En consecuencia el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

En el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece de la prueba practicada en el plenario el menor indicio de la existencia de engaño en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las cosas de las que se carece -estafa impropia-, ni el engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa.

Así, no se ha probado que en el momento de celebrarse los respectivos contratos de arras entre PROMOCIONES INTRANET SLU y los Sres. Luis Pablo y Felipe , en agosto y septiembre de 2006, las viviendas objeto de los respectivos contratos, no fueran titularidad de la empresa vendedora, es decir, no se ha acreditado que PROMOCIONES INTRANET SLU las hubiera vendido con anterioridad a la celebración de aquellos a LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., como tampoco se ha acreditado la fecha en que se presentó la demanda ejecutiva, ni cuando los acusados tuvieron conocimiento del procedimiento judicial instando por LES MASIES DE LLAVANERAS S. L. contra PROMOCIONES INTRANET SLU y que conllevó, sin saber en que fecha, a que les fueran adjudicas judicialmente a aquellos las referidas viviendas.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

Los acusados en el acto del juicio oral, reconocieron la realidad de los negocios jurídicos celebrados, respectivamente con el Sr. Luis Pablo y el Sr. Felipe , así como haber recibido de los mismos, 30.000,00 euros y 12.000,00 euros. También reconocieron que las viviendas no fueron terminadas y que no han devuelto el dinero que les fue entregado.

También consta acreditado, por reconocerlo el acusado Darío y el testigo Ruperto que, el primero en representación de PROMOCIONES INTRANET SLU y el segundo en representación de LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., firmaron un documento en fecha 28 de junio de 2006 -que consta al folio 101-, aunque se discrepa en cuanto a su formalización y contenido.

Así, el testigo Ruperto adujo que fue redactado en su oficina -y en ese mismo sentido se pronuncio el testigo Imanol quien señaló que lo redactó él- y que en ese lugar fue firmado por el acusado Darío . En cuanto al contenido del mismo, declaró que, habida cuenta de que la empresa PROMOCIONES INTRANET SLU debía a la sociedad LES MASIES DE LLAVANERAS S. L., 180.000,00 euros por un incumplimiento contractual, acordaron que la citada sociedad se quedaría con la finca que la empresa PROMOCIONES INTRANET SLU había adquirido mediante el contrato de permuta para compensar su débito, entregándole en el mismo acto 6.000 euros en concepto de reserva de dicho inmueble.

En cambio el acusado Darío , declaró que habida cuenta de su situación económica, le pidió a Ruperto con quien le unía una intima amistad un préstamo de 6.000 euros, dinero que éste le entregó y que por la misma confianza firmó el citado documento en blanco y en un coche. También adujo, que si bien no pudo devolverle el dinero, le entregó dos relojes marca rolex en concepto de pago -extremo este negado por el testigo Sr. Ruperto -.

Ahora bien, la declaración del acusado Darío , carece de toda consistencia ya que, por mucha amistad que se tenga -que fue negada por Ruperto - es difícilmente creíble que firmara un documento en blanco, máxime teniendo en cuenta que es una persona que se dedica a los negocios inmobiliarios, y además, porque el mismo reconoció en el plenario, que había habido tratos con Masies de Llavaneres para adquirir la permuta y que en la notaría a donde acudieron a principios de agosto, se deshizo el acuerdo al ofrecerles aquellos un precio ridículo.

Por lo que entendemos que si bien con la entrega del dinero se formalizó una reserva de dominio, en cambio no ha quedado acreditado que hubiese sido hecha efectiva la transmisión de la propiedad.

Así, el testigo Imanol , manifestó en el plenario que en julio de 2006 era el apoderado de LAS MASIES DE LLAVANERAS S. L., y que, como la empresa PROMOCIONES INTRANET SLU les debía 180.000,00 euros, en pagarés, acordaron con ellos que les cederían la obra de Pobla de Lillet por 50.000,00 euros, dándoles 6.000 euros a cuenta; que unos días después de haber firmado el documento de fecha 28 de junio de 2006, sin poder concretar -dijo que fue a primeros de agosto-, en la notaria a donde acudieron para formalizar la transmisión de la propiedad, PROMOCIONES INTRANET SLU se echó para atrás por considerar el precio muy bajo; aduciendo, asimismo que al frustrarse el negocio se inició un procedimiento ejecutivo.

El testigo Ruperto y en relación a esto último, aseveró que en el citado procedimiento adjudicaron a LAS MASIES DE LLAVANERAS S. L. la finca propiedad de PROMOCIONES INTRANET SLU, satisfaciendo su empresa la permuta para que los cedentes no se considerasen estafados, señalando asimismo, que vendieron las dos viviendas con posterioridad.

De todo ello, se colige que la finca que adquirió PROMOCIONES INTRANET SLU a través del contrato de permuta, seguía siendo titular de la misma cuando celebró los contratos de arras -22 de agosto de 2006 y principios de septiembre de 2006-, ya que de haber transferido su titularidad a Las Masies de Llavaneres S. L. el día 28 de julio de 2006, obviamente esta no hubiera promovido un procedimiento ejecutivo, ni por ende se le hubieran adjudicado la misma.

Por otro lado, tampoco ha quedado acreditado, ni la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, ni la fecha en que los acusados tuvieron conocimiento del procedimiento judicial instando por LES MASIES DE LLAVANERAS S. L. contra PROMOCIONES INTRANET SLU y que conllevó a que les fueran adjudicas judicialmente a aquellos las referidas viviendas, tal y como declararon los testigos Imanol y Ruperto ya que ninguna prueba documental se ha aportado al efecto.

Así, a preguntas del Tribunal el testigo Imanol manifestó que la venta del inmueble titularidad de PROMOCIONES INTRANET SLU, se pactó sobre el verano de 2006, más o menos sobre la fecha de la entrega de los 6.000,00 euros, y si bien unos días después -sobre el 5 o 6 de agosto- fueron a la notaría, no se acordaba si al frustrarse la firma hubiese comentado que iban a ejecutar los pagarés, aduciendo, además, que la presentación de la demanda ejecutiva fue posterior a septiembre de 2006, aunque no pudo concretar fechas.

Por lo tanto, cuando los acusados el día 22 de agosto de 2006 y a primeros de septiembre de 2002 suscribieron los contratos de arras con Luis Pablo y Felipe respectivamente, LES MASIES DE LLAVANERAS S. L aún no había presentado la demanda ejecutiva, y no quedando acreditada la fecha de su presentación y por lo tanto el conocimiento de la misma por parte de los acusados, debe colegirse que cuando firmaron el día 5 de diciembre de 2006 el contrato de arras con Felipe no conocían tal extremo, máxime teniendo en cuenta, que si bien este contrato de arras es de la citada fecha, con anterioridad ya habían formalizado otro a primeros de septiembre de 2006.

TERCERO.- Cuestión distinta, no planteada por las acusaciones, es la posible calificación penal de los hechos como delito de apropiación. Sin embargo el principio acusatorio nos impide examinar esa otra posible calificación por tratarse de infracciones heterogéneas, las de estafa y apropiación indebida - SSTS 15 de febrero de 2002 , 20 de julio de 2007 y 7 de julio de 2011 -, ya que, como señala la STS de 16 de diciembre de 1999 , "los hechos típicos de los delitos de estafa y apropiación son dispares, exigiendo medios de cargo y descargo totalmente distintos, pues el primero parte de una recepción del dinero ilícita y el segundo precisamente de una inicialmente lícita...".

Procede pues la absolución de los acusados de los delitos por los que venían siendo imputados, y en consecuencia la del responsable civil subsidiario, sin perjuicio de las reclamaciones en vía civil que puedan, en su caso, efectuarse.

CUARTO.- De las costas.

Todo responsable criminalmente lo es también civilmente estando obligado al pago de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de la infracción penal, por aplicación del artículo 109 y siguiente del Código penal , y al pago de las costas procesales causadas, conforme establece el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 124 y siguientes del Código Penal que determinan la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito por el que se procede. Sin embargo en el caso de sentencia absolutoria las costas deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Darío y Mariano , así como a la Responsable Civil Subsidiaria, empresa PROMOCIONES INTRANET SLU, del delito continuado de estafa que se les había imputado en las presentes actuaciones, con declaración de las costas procesales de oficio.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y patrimoniales acordadas contra los acusados y la responsable civil subsidiaria.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes, con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la ILma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.