Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 39/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 39/11

Juzgado de lo Penal 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 448/10

Procedimiento: Diligencias urgentes núm. 54/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Nules.

S E N T E N C I A NÚM. 122/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a dieciocho de marzo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 448/10 , dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 448/10 , dimanante de las diligencia urgentes núm. 54/10 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Nules.

Han sido partes como APELANTE d. Ángel Jesús (procesalmente representado por la procurador sr. Carrilero Balado, y asistido por el letrado d. Ezequiel ) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por la Iltma. Sra. Fiscal Dª Lucía Bachero Sánchez).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 9 de noviembre de 2010 del juzgado de lo penal nº 3 de Castellón, dictada en autos de juicio oral nº 448/10 , se dispuso lo siguiente: " Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Ha resultado probado y así se declara que Ángel Jesús , mayor de edad y de nacionalidad española, tenía prohibido por Auto de fecha 30 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Nules , en el ámbito de sus Diligencias Previas nº 1354/08 , aproximarse a menos de 200 metros de Amelia , de su domicilio, lugar de trabajo, y de cualquier otro lugar frecuentado por la misma.

Vigente dicha medida, y siendo Ángel Jesús conocedor de ello y de las consecuencias de su incumplimiento, el día 29 de septiembre de 2010 fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil de Nules, en compañía de Amelia , mientras caminaban por la C/. Padre Tomás Lucas, por la C/. Mayor y por la C/. San Ramón de Nules, hasta llegar al nº 22 de ésta última ".

SEGUNDO.- El día 29 de noviembre de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Carrilero Balado, en nombre y representación de d. Ángel Jesús , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando " se dicte sentencia por la que se absuelva a mi mandante del delito por el que ha sido condenado, en base al error en la apreciación de la prueba en los términos a los que se refiere el primero de los motivos y de forma subsidiaria, apreciando la atenuante analógica del 21.6 del CP, en los términos a los que se refiere el segundo de los motivos del presente recurso, imponga la pena de multa de 120 días con una cuota diaria de 6 euros, de conformidad con el último párrafo del segundo de los motivos, todo ello sin expresa condena en costas a esta parte, cuyo pronunciamiento de la sentencia también se impugna".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de diciembre de 2010, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 20 de enero de 2011, en resolución de 2 de febrero de 2011 se señaló el día 18 de marzo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega en primer lugar, " error en la valoración de la prueba ". Mantiene que la declaración de los dos agentes que procedieron a la detención del acusado resulta un tanto contradictoria con respecto al hecho de que aquel y Amelia fueron caminando juntos, y que " no existió dolo en el encuentro".

Aduce otra serie de circunstancias a su juicio relevantes para la valoración de los hechos:

" 1º .-" Tanto el condenado como dª Amelia intentaron en diversas ocasiones que se dejara sin efecto la medida de alejamiento, habiendo obtenido una respuesta negativa por el Juzgado de Nules.

2.- Lo quebrantado no es una pena sino una medida cautelar.

3º.- E encuentro entre el acusado y dª Amelia se produce en una hora intempestiva, a las 23:30 horas en las proximidades del domicilio de Ángel Jesús , sito en Nules, localidad en la que dª Amelia no tiene ningún vínculo familiar, laboral, amistad, etc.... que justifique su presencia, reconociendo que es ella la que provoca constantemente esta situación acudiendo a Nules buscando a Ángel Jesús .

4º.- Dª Amelia , por la situación en la que se encuentra, totalmente desamparada a todos los niveles, manifestó a Ángel Jesús y al padre, bien entrada la noche, que sino le dejaba dormir en su casa, tendría que dormir en el "barranco de Almazora". Debe tenerse en cuenta que Ángel Jesús y Amelia son pareja y tienen un hijo en común".

Añade también que " se pregunta esta parte si no es posible una actitud de evitar el contacto o de cierto reproche manifestada verbalmente en el curso de un trayecto, aunque se vaya en grupo, es por ello que cuando menos resulta dudosa la inferencia del juzgador en lo que se refiere a evitación del contacto o de reproche".

En segundo lugar, y de forma subsidiaria, se solicita que se aprecie la atenuante analógica del art. 21.6 del CP ., atendiendo a todas esas circunstancias relevantes recién citadas. En apoyo de tal planteamiento se cita la sentencia nº 26 de 2008, de 14 de enero de la sección 17ª de la AP. de Madrid. Y, solicitándose que se aplique como muy cualificada, formula la solicitud punitiva más arriba precisada.

SEGUNDO .- No se aprecia error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, ni se aprecia la pretendida contradicción en las declaraciones de los dos guardias civiles que procedieron a la detención del acusado.

El primero de dichos testigos aclaró que " iban juntos" los tres (el acusado, su padre y Amelia ), y que " Amelia no iba detrás" . Explicó que le detuvieron al acusado en la puerta de su domicilio, pero que les habían visto con anterioridad antes de llegar allí.

El segundo de dichos testigos declaró que pudieron observar el trayecto del " grupo ", procediendo a describir el trayecto que siguieron por varia calles. Aclaró también de forma rotunda que " iban todos juntos ".

No hay motivo alguno que permita cuestionar de manera fundada la credibilidad y fiabilidad de los guardias civiles. Y recuérdese que estos pudieron contemplar la secuencia de los hechos sin ser vistos ya que, según se hizo constar en la diligencias de exposición inicial, aunque estaban de servicio, iban vestidos con ropas de paisano y en vehículo oficial camuflado(F.3).

En consecuencia, razonablemente puede llegarse al indudable convencimiento de que no hubo encuentro fortuito, y que, desde luego, el acusado y Amelia estaban juntos de forma perfectamente consentida por ambos.

Como es sabido, el consentimiento de la persona para cuya protección se adoptó la medida cautelar de alejamiento, no excluye la relevancia penal del hecho.

En nuestra sentencia nº 195/09, de 1 de julio , decíamos al respecto lo siguiente:

" La cuestión ha sido ya analizada por este Tribunal, con cita de algunas de las sentencias aludidas en el escrito del recurso (pero en apoyo precisamente de la tesis contraria a la que mantiene el recurrente).

En nuestra sentencia núm. 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: "En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que "la pena impuesta resulta inmodificable". En su segunda se indica que "la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.". En la tercera se dice que "el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima".

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado", y que "lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar"; añadiendo que "solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo" (se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la "vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga", no sólo porque "ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella", sino porque además "ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida", se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello "produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras"; concluyendo que "la efectividad de la medida depende "de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer) de la convivencia, "de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva".

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso)."

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S., de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice: "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .").

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S. 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, "en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscrito por dos magistrados, la discrepancia de refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de un prohibición impuesta como medida cautelar; admitiéndose (en el voto particular) que "la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derechos previstas en el art. 48 C.P . es clara" (argumentando que "si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntad de un sujeto privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual"), y cuestionando únicamente la traslación automática de tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar.

Sentadas las anteriores premisas, no se ha aducido en momento alguno la supuesta existencia de un error de tipo excluyente del dolo (ya que en ningún momento se ha cuestionado la vigencia de la prohibición en el momento del quebrantamiento), ni tampoco de un pretendido error de prohibición consistente en la creencia de que la conducta, al concurrir el consentimiento de la víctima, estaba justificada ".

Con posterioridad a la ultima sentencia citada, hemos tenido noticia de otras sentencias más del TS. en las que se sigue el criterio indicado (aunque referidas a penas, no a medidas cautelares) : las nº 172/09, de 24 de febrero , 349/09 de 30 de marzo , 654/09, de 8 de junio .

En la sentencia nº 172/09, de 24 de febrero , se hacen interesantes consideraciones acerca de si está resuelto de la mejor forma posible el conflicto de intereses que estos casos plantean (esto es, el derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, por una parte, y el interés a satisfacer el interés público en la protección de los más débiles, y el interés en que los asuntos judicializados se rijan por lo resuelto judicialmente, de otra). Pero, de lege data, el legislador ha resuelto el conflicto tipificando el quebrantamiento con generalidad, también cuando lo que se quebranta es una medida cautelar.

Recordemos que la medida cautelar fue dispuesta a partir de denuncia interpuesta por Amelia , por presunto delito de violencia de género, modalidad delictiva en relación con la cual el legislador va decantándose por imponer el designio de protección a ultranza de la presunta víctima, como objetivo preferente frente a todos los demás intereses concurrentes.

A nuestro entender, las circunstancias relevantes aducidas por el apelante no justifican su conducta ni la apreciación de la atenuante analógica del último apartado del artículo 21 CP ..

Nada se ha acreditado sobre el pretendido estado de necesidad. No está ni siquiera debidamente construido ni argumentado, ni como estado de necesidad justificante ni como estado de necesidad exculpante. Y, desde luego, no se han precisado ni acreditado mínimamente las circunstancias fácticas subyacentes referidas a la pretendida situación de necesidad de Amelia (no se ha precisado dónde venía viviendo, si ya vivía antes de aquella noche con el acusado - ya que Amelia no llevaba consigo ni enseres personales ni a su hijo menor-, si vivía en el domicilio de sus padres, sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Villarreal -que es el domicilio que Amelia indicó a la policía, y en el que fue citada a juicio-,...).

Y la circunstancia aducida en primer lugar por el apelante para argumentar su pretensión, entendemos que no puede sino valorarse en sentido negativo. Dice el apelante (así lo han reiterado él y Amelia a lo largo de todo el proceso) que en diversas ocasiones han solicitado del juzgado que dejara sin efecto el alejamiento, y que tal solicitud ha sido siempre desestimada por el Juzgado. Ello pone de manifiesto que no existe error de prohibición posible alguno, y que el Juzgado competente ha tenido que reconsiderar varias veces la subsistencia o mantenimiento de la medida, y que siempre la ha mantenido. Es especialmente reprochable que, con esos antecedentes, y con varios procedimientos precedentes contra el acusado por presunto delito de quebrantamiento, el quebrantamiento tuviera lugar.

Ciertamente que se trata de un quebrantamiento de una medida cautelar, y que concurre el consentimiento de la persona a la que se pretende proteger. Pero entendemos que se trata de circunstancias que pueden ser debidamente ponderadas a la hora de individualizar la pena (la cual fue impuesta en su extensión mínima). Y no es menos cierto que concurre la circunstancia ya reseñada, tan reprochable, del quebrantamiento, después de haber solicitado (varias veces) sin éxito el levantamiento de la medida.

En consecuencia, entendemos que no puede ser favorablemente acogida ninguna de las peticiones del apelante.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la imposición al apelante del pago de las costas procesales.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sra. Carrilero Balado, en nombre y representación de d. Ángel Jesús , contra la sentencia de 9 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos las resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.