Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 23/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 23-10

PROCEDE:JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 COLLADO VILLALBA

SUMARIO 2-09

SENTENCIA Nº 122/11

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. RAFAEL MOZO MUELAS

En Madrid a 26 de octubre de 2011.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa seguida por los trámites de sumario ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Collado Villalba de por delito de lesiones, contra Matías nacido el 01-08-88 con DNI NUM000 sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y también como acusador particular Pascual .

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a Matías sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió que se le impusiera la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acercarse a Pascual , su domicilio o el lugar de trabajo a una distancia inferior a 500 metros durante el periodo de dos años y prohibición de comunicarse con él a través de cualquier medio por el mismo periodo de tiempo y que indemnice a la víctima en la cantidad de 5.600 euros por los días impeditivos, 1.500 euros por los días de curación no impeditivos, 600 euros por los cuatro días de hospitalización y en 10.435,68 euros por secuelas.

La acusación particular solicitó la condena por un delito de lesiones del art. 150 del Código Penal a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima, domicilio y lugar de trabajo por tiempo no inferior a dos años y a que le indemnice en 36.000 euros, al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO- La defensa del acusado en igual trámite alegó que procedía la libre absolución de su defendido por aplicación de la eximente de legítima defensa; alternativamente la imposición de una pena de multa de 30 días como autor de una falta de lesiones del art. 621.3 del Código Penal y si se considera que los hechos son constitutivos de delito, solicita la aplicación de las atenuantes de legítima defensa, edad, dilaciones indebidas.

Hechos

PRIMERO.- En la madrugada del día 3 de septiembre de 2006 en las inmediaciones del Bar La Bahía en la localidad de Los Molinos, tras un altercado verbal, el acusado Matías nacido el 1 de agosto de 1988, empujó a Pascual que cayó al suelo y al intentar levantarse le dio otro puñetazo, cayendo nuevamente al suelo.

Como consecuencia de estos hechos, Pascual sufrió traumatismo craneoencefálico, hemorragia subaracnoidea postraumática, contusión lobular frontotemporal derecha, herida inciso-contusa en labio superior de 2,5 cms de longitud y esguince de muñecas postraumático; lesiones que precisaron para su sanidad tratamiento médico y farmacológico, colocación y retirada de puntos de sutura; tardó en curar 90 días de los que 4 estuvo hospitalizado y 60 estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades ordinarias. Le quedan como secuelas anosmia con alteraciones gustativas, síndrome postraumático cervical y cicatriz de 1 cm en región izquierda de labio superior, que no le ocasionan perjuicio estético. No se ha acreditado que la pérdida de gusto y olfato sea total.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , al haberse acreditado la existencia de la agresión y que como consecuencia de la misma, la víctima resultó con las lesiones descritas en el relato fáctico.

La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 150 por entender que se ha producido la pérdida del sentido del gusto. Ahora bien, no aceptamos esta calificación, porque de ninguno de los informes médicos aportados, se desprende tal hecho; ni siquiera el perito de parte que aporta ha concluido en ese sentido. Y así, en el juicio oral se ha practicado pericial médica en la que por la médico forense se ha señalado que se puede establecer una probabilidad alta de que la pérdida del olfato sea total, pero no al cien por cien; esta prueba no ha quedado desvirtuada por ninguna otra, de manera que existe un margen de duda, que impide aceptar la tesis de la acusación particular.

La defensa, califica alternativamente los hechos como constitutivos de una falta de lesiones. Tesis que tampoco podemos asumir, porque ha quedado probado que las lesiones que sufrió la víctima precisaron no solamente de una primera asistencia médica, sino de tratamiento médico posterior con cuatro días de hospitalización y atenciones médicas periódicas.

SEGUNDO.- Es responsable del delito en concepto de autor el acusado Matías , por su participación directa y personal en los hechos; fue el causante de la agresión. Contamos como pruebas incriminatorias con las declaraciones de la víctima, de los testigos que él aporta Benedicto , Blas , Cayetano , Camila . Incluso el acusado reconoce que dio un puñetazo a Pascual .

TERCERO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. El acusado, que reconoce haber golpeado a la víctima, alega la eximente de legítima defensa y como alternativas, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y de minoría de edad como analógica.

En cuanto a la legítima defensa, sostiene el acusado que Pascual le dio un puñetazo y él para repeler la agresión le dio también un puñetazo.

La legítima defensa, exige, para ser apreciada, ya lo sea como eximente completa - art. 20.4-, o como eximente incompleta del núm. 1º del artículo 21 del Código Penal , la concurrencia del requisito esencial de la agresión ilegítima. Por tal debe entenderse toda conducta humana que cree un peligro real y objetivo, con potencia acusada de causar daño, actual o inminente, y en la que concurran los caracteres de ser injusta, inmotivada, imprevista y directa.

La jurisprudencia del tribunal Supremo, ha declarado reiteradamente que la agresión ilegítima es incompatible con las situaciones de riña mutuamente aceptada; si bien ello no exonera a los Tribunales del deber de averiguar su génesis, determinando quien la inició, de modo tal que no aparezca como reñidor quien fue objeto de un ataque o agresión injusta y se limitó a replicar la misma repeliendo la agresión inicial.

Ahora bien, es necesario que entre la agresión y la defensa haya una unidad de acto, pues si el ataque agresivo ha pasado, la reacción posterior deja de ser defensa para convertirse en venganza.

La reiterada doctrina de la Sala Segunda viene sosteniendo que la agresión ilegítima y la «necessitas defensionis», junto al «animus defendendi», son soportes esenciales de la eximente. La necesidad está en la base misma de la defensa, pues si no puede calificarse de necesaria para traspasar los límites del interés preponderante, fundamento de la justificación, no puede hablarse de eximente completa o incompleta; debiendo distinguirse entre la necesidad de la defensa «necessitas defensionis», como requisito inherente a esta causa de justificación expresada en el Código como «obrar en legítima defensa», y la necesidad racional del medio empleado por el defensor, que es una necesidad puramente instrumental, cuya inexistencia no imposibilita la apreciación de la eximente incompleta.

La exacta caracterización del requisito de la racionalidad del medio defensivo empleado, requiere de la consignación de las siguientes precisiones:

a) La racionalidad del medio, viene determinada en función no tanto de la semejanza de las armas, objetos o medios comisivos, sino de la situación personal en que los contendientes se encontraren.

b) No ha de entenderse que la necesidad tenga que ser completa ni que debe existir tampoco una absoluta proporcionalidad.

c) La racionalidad implica flexibilidad y graduación, razón por la cual se trata de un concepto que no puede someterse a reglas predeterminadoras, sin tasa o medida alguna.

d) La racionalidad ha de subordinarse a lo que en cada momento requiera la especial situación del agredido antes de actuar en la defensa, porque sólo desde esta perspectiva, «ex ante», ha de valorarse el estado anímico de quien se defiende, nunca con el análisis reflexivo, más sereno y frío, que puedan ofrecer cuantas consideraciones «ex post» se hagan tras la ocurrencia de los hechos.

e) El requisito guarda una directa relación con el principio de proporcionalidad en función de todas las circunstancias concurrentes, no solo con arreglo al criterio subjetivo del que se defiende.

f) Ello no obstante, no puede exigirse al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso la modalidad defensiva que muchas veces no tendría que ser necesariamente la más inocua o reducida para el agresor

En orden a la delimitación conceptual del requisito de la falta de provocación suficiente por parte del defensor, ha de señalarse:

a) La exégesis de la provocación como antecedente causal puede y debe matizarse conforme a la doctrina de la causalidad adecuada.

b) La adecuación de la provocación conecta con la previsibilidad de modo que, atendido el orden normal de las cosas, produzca, excite e influya en una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilista, con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta.

c) La suerte corrida por la legítima defensa es en sí independiente de las sanciones administrativas o penales que la previa conducta del luego agredido pueda merecer.

d) La falta de proporción entre la respuesta agresora y la provocación inicial impide apreciar en ésta aquella suficiencia, de modo que en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa y en consonancia con el ordenamiento jurídico.

Pues bien, en el presente caso, no se ha acreditado la existencia de una previa agresión ilegítima por parte de la víctima hacia el acusado. Y así, el acusado señala que Pascual le dio un puñetazo en el pómulo y él le dio un puñetazo como respuesta, que no sabe donde le alcanzó pues fue un acto reflejo. Por su parte los testigos que aporta el acusado no han mantenido una versión unívoca: Gumersindo ha relatado los hechos con memoria selectiva de aquello interesa a la defensa de su amigo, pues recuerda perfectamente que la víctima dio un puñetazo a Matías y en cambio no recuerda si vio a Matías dar un puñetazo a la víctima a pesar de que estaba a su lado, afirma que Matías dio un puñetazo en defensa propia pero no recuerda si lo vio, ni si le impactó, ni si la víctima cayó al suelo; precisamente por estas imprecisiones y contradicciones, no podemos dar credibilidad a este testigo. Por su parte el testigo Leopoldo , también amigo del acusado, señala que Benedicto fue a por su amigo, éste le apartó con un empujón, cayó al suelo y al levantarse le dio un puñetazo a Matías y éste se lo devolvió; de las declaraciones de este testigo, parece desprenderse que se produjo una riña mutuamente aceptada, lo que no concuerda con lo manifestado ni siquiera por el acusado.

Frente a estas pruebas que aporta el acusado, contamos con las manifestaciones de la víctima en el sentido de que no hubo una agresión previa por su parte; versión que viene avalada por la testifical de Benedicto , Blas , Cayetano , Camila y a la que concedemos credibilidad por su coherencia y por ser unívoca.

En cualquier caso, tampoco debemos olvidar que no existe dato objetivo alguno de la existencia de esa hipotética agresión previa, no hay informe médico alguno en el que se constaten lesiones en el acusado.

Refiere también la defensa la existencia de preterintencionalidad como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal; figura jurídica que no está prevista en el art. 21 del Código Penal , pero en cualquier caso, tampoco de las pruebas practicadas puede inferirse que el acusado no tuviera intención de ocasionar el daño realmente producido. Bien como dolo directo, bien como dolo eventual, la intencionalidad es indudable en quien da un fuerte puñetazo en la cara a una persona a la que acaba de empujar y tirar al suelo.

Por lo expuesto, no podemos aprecias la legítima defensa, ni como eximente, ni como atenuante.

Sobre las dilaciones indebidas, señala la defensa que los hechos ocurren en 2006 cinco años antes de la celebración del juicio oral, en un procedimiento sin gran complejidad, en cuya tramitación se producen dilaciones indebidas, las diligencias se retrasaron más de lo normal.

Pues bien en las actuaciones aparece lo siguiente en cuanto a los tiempos de tramitación: las diligencias penales se inician en noviembre de 2006; se recibe declaración a la víctima y al imputado, el informe de sanidad del médico forense se efectúa en julio de 2007 tras las oportunas revisiones y a la espera de informes neurológicos; se practican testificales y el 8 de noviembre de 2007 se dicta auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Hasta aquí los plazos son razonables. A partir de este momento, el procedimiento está paralizado durante cinco meses hasta abril de 2008 en que se da traslado a las acusaciones para calificar; en mayo de 2008 las acusaciones ya han calificado y la acusación particular solicita una pena de seis años por un delito del art. 150 del Código Penal ; nuevamente se paraliza el procedimiento durante siete meses hasta diciembre de 2008 en que se dicta auto de apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal; califica la defensa y en marzo de 2009 el Juzgado Penal se declara incompetente y devuelve las actuaciones al Juzgado de Instrucción, que en mayo de 2009 declara órgano competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial; seis meses después en noviembre se remiten las actuaciones a la Audiencia que dicta auto decretando la nulidad de actuaciones a fin de que se tramite el procedimiento como sumario, a tenor de la calificación de la acusación particular.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 31.03-11 los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida y su conducta procesal.

A tenor de los datos expuestos, debemos apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, pues el tiempo transcurrido no es proporcional a la complejidad del proceso y tampoco es imputable a la conducta procesal del acusado.

Como señala la STS de 1 julio 2004 el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. En cuanto a sus efectos, consisten en una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación.

La edad del acusado, 18 años cuando ocurren los hechos, ha sido invocada como circunstancia atenuatoria. No existe como tal atenuante, no obstante en la determinación de la pena, valoraremos lo procedente en este aspecto.

CUARTO. - La pena a aplicar según el art. 147 del Código Penal oscila entre seis meses y tres años de prisión. Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6º, tenemos en cuenta además la entidad de las lesiones y de la secuela que hemos descrito, que roza la pérdida del sentido del olfato y por tanto cercana a la agravación penológica del art. 150, y también valoramos a efectos atenuatorios la edad del acusado; valorando estas circunstancias, consideramos adecuada la imposición de la pena de 15 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante la condena y en virtud de lo dispuesto en el art. 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acercarse a Pascual , su domicilio o el lugar de trabajo durante el periodo de un año y prohibición de comunicarse con él a través de cualquier medio por el mismo periodo de tiempo

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la víctima en la cantidad de 5.600 euros por los días impeditivos, 1.500 euros por los días de curación no impeditivos, 600 euros por los cuatro días de hospitalización y en 10.435,68 euros por secuelas. Cantidades que calculamos, siguiendo el criterio habitual de este tribunal, tomando como criterio orientativo el del Baremo para las lesiones derivadas de accidentes de circulación con un incremento porcentual al tratarse de lesiones dolosas. Se imponen asimismo al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable de un delito de LESIONES con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Pascual , su domicilio o el lugar de trabajo durante el periodo de un año y prohibición de comunicarse con él a través de cualquier medio por el mismo periodo de tiempo. Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Pascual en 5.600 euros por los días de curación impeditivos, 1.500 euros por los días de curación no impeditivos, 600 euros por los cuatro días de hospitalización y en 10.435,68 euros por secuelas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ____________________. Repito fe.