Sentencia Penal Nº 122/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 244/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00122/2011

SENTENCIA

NÚM. 122/11

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de marzo de dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado que por delito de impago de alimentos se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Lorca, bajo el núm. 331/09 , y antes en el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Totana como Diligencias Previas núm. 1471/2005 contra Emilio , representado por el Procurador Sr. José María Terrer Artés y defendido por el Letrado Sr. Antonio Ponce Sánchez, habiendo sido partes en esta alzada el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , sentando como hechos probados los siguientes: "PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que en sentencia de fecha 9 de enero de 2001, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sotana, en autos de Juicio de Menor Cuantía número 344/1.999, estimando la demanda interpuesta por Felicisima en ejercicio de acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial y alimentos, se declaraba la paternidad de Emilio sobre la hija de Felicisima , hasta entonces llamada Susana , y se establecía a cargo del mismo una pensión de alimentos a favor de su hija Susana en la cuantía de 50.000 pesetas mensuales, revalorizable anualmente conforme al IPC y a satisfacer por meses anticipados; sentencia que fue confirmada por la dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia en fecha 10 de mayo de 2.002 , al conocer del recurso de apelación formulado por Emilio . Interpuesto por el mismo Recurso de casación y Recurso extraordinario por infracción procesal contra esta última sentencia, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dicta auto en fecha 26 de octubre de 2004 inadmitiendo ambos recursos; y se interpone Recurso de amparo, mediante escrito presentado en el tribunal Constitucional en fecha 2 de diciembre de 2004, pretendiendo la admisión del Recurso de casación, con la consiguiente nulidad del auto de ese Alto Tribunal de 24 de octubre de 2.004. Y en fecha 30 de noviembre de 2.005, se dicta por el tribunal Constitucional resolución inadmitiendo por unanimidad el recurso de amparo.

No obstante, el acusado Emilio , de nacionalidad española, nacido el día 11 de agosto de 1964 y sin antecedentes penales, pudiendo hacerlo, no ha satisfecho en todo el tiempo ni una sola de las mensualidades fijadas en la primera de dichas resoluciones en concepto de pensiones alimenticias de su hija Rosana ".

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a Emilio , como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, en el orden civil, a que indemnice a Felicisima en el importe de las pensiones de alimentos adeudadas desde enero de 2001 hasta diciembre de 2009, y que se determinará en ejecución de sentencia, con las correspondientes revalorizaciones e intereses".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo forma, la representación de Emilio interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, formulándose oposición por la Procuradora doña Ana Isabel Egea Hernández, en nombre y representación de Felicisima . El Ministerio Fiscal impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 244/10, dictándose sentencia sin celebración de vista el día de hoy, tras someter el Ponente la causa a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena al recurrente por un delito de impago de alimentos se alza el apelante con diversas alegaciones que examinaremos separadamente.

El primer motivo de recurso pretende la revocación de la sentencia por cuanto la sentencia imponiéndole el pago de los alimentos a la hija cuya filiación determina no era firme a la presentación de la denuncia, al haber recurrido en amparo ante el Tribunal Constitucional.

El artículo 56 de la LOTC dispone . 1 . La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del art. 52.2 , de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona.

No consta, ni se alega, que el recurrente obtuviera la suspensión de los efectos de la sentencia, en una obligación que surgió al menos desde la sentencia dictada en la instancia, el motivo se desestima.

SEGUNDO.- Como motivos de fondo se alegan, error en la apreciación de la prueba por cuanto el acusado carecía de medios para subvenir al pago de los alimentos y la madre

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso sostiene el recurrente la imposibilidad de pagar la pensión.

El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales según jurisprudencia STS de 13/2/01 :

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P./73 ; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Continua el TS en su sentencia a propósito de la prueba de la posibilidad de pago, "de de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

A este respecto la pensión fue fijada en pleito civil en 9/1/2001 y revisada por la Audiencia en apelación la confirmo recurrida ante el Tribunal Supremo se inadmitió el recurso, acudiendo entonces en amparo ante el Tribunal Constitucional que inadmite el recurso.

El acusado nada ha pagado en ningún momento.

El juzgador se vale de indicios, que le conducen en un proceso deductivo lógico, a establecer la posibilidad por parte del acusado de satisfacer la pensión fijada, al menos parcialmente se dice, tratando de agotar y expulsar cualquier duda en beneficio del reo.

Así valora el Juez a quo la actitud del acusado que niega la paternidad de la hija aun fijada, lo que motiva el rosario de recursos y la afirmación durante la instrucción de que no pagaba por que no tenia obligación, actitud que como percibe el juez a quo desde la inmediación mantuvo en el acto del juicio, que deriva en la ocultación de su capacidad económica.

Valora el Juzgador de instancia indicios de la posibilidad de prestar alimentos por el recurrente que aquí se dan por reproducidos. Relevante resulta el hecho de que fijados los alimentos en sentencia en el año 2001 no haya intentado judicialmente la minoración o cesación de los mismos hasta el año 2010, según copia de la demanda que aportó. El no aparecer como demandante de empleo ni de prestación social alguna, el haber cesado su vida laboral, existente hasta entonces, a partir de la presentación de la denuncia en el año 2005, su reconocimiento de haber trabajado por temporadas, así lo afirma también el informe del Ayuntamiento, a veces en negro, en la agricultura, la titularidad de fincas urbana y rustica en el año 2007, la realización de un dúplex que dijo tener, el conducir un vehículo Audi que dice prestado, el rosario de pleitos, hasta llegar a los Tribunales Supremo y Constitucional con abogado de su elección, acreditan que durante estos años ha tenido ingresos y descartan que haya sido mantenido por su hermano de forma constante.

El nulo esfuerzo para atender la obligación alimenticia para con su hija, siquiera hubiese sido parcialmente, es exponente de la actitud rebelde al cumplimiento de su obligación y determina el dolo en su conducta.

Por todo ello, procede des/estimar el recurso planteado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. José María Terrer Artes, en nombre y representación de Emilio , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado número 331/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Lorca, y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.