Sentencia Penal Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 48/2012 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 48/2012-RP

Juzgado Penal nº 3 de Móstoles

Juicio Oral 472/08

SENTENCIA Nº 122/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN. (PONENTE)

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil doce

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 472/08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Móstoles y seguido por delito contra la salud pública, habiéndose presentado recurso de apelación por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de Romulo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 , y siendo apelado el Ministerio Fiscal; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 29 de marzo de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados : "De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara: En la noche del ocho de mayo de 2007, sobre las 23,15 horas, en Alcorcón, en la calle San Ignacio núm. 2, en el interior del Bar , el acusado Romulo , con N.I.E. núm. NUM000 , cortó con un cuchillo e hizo entrega de un trozo de haschis de 5.29 gramos de peso, y de 24,12 euros de valor en el mercado, a Bienvenido , el cual, en pago, le entregó al citado Romulo un billete de veinte euros.

Ello fue visto directamente pro dos funcionarios de la policía municipal de Alcorcón, los números NUM001 y NUM002 , los que se encontraban recién ingresados a dicho establecimiento, quienes detuvieron a Romulo , ocupándole 81 euros más de los referidos, en billetes diversos y una moneda, así como el cuchillo al que se ha hecho referencia, y otro trozo de haschis con un peso de 5,6 gramos...".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Romulo , con N.I.E. núm. NUM000 , como autor de un delito contra la salud pública, del artículo 368, modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del Código Penal , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad penal, a las siguientes penas: a) de prisión por tiempo de dos años; b) de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y c) de multa (proporcional) por importe de 36,24 euros, con un día de arresto sustitutorio en el caso de impago.

Que debo condenar y condeno al acusado Romulo , a que pague las costas generadas por el presente procedimiento.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida, y al comiso de los veinte euros incautados al acusado...".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de Romulo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 472/08 , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 14 de febrero de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan los que figuran como tales en la Sentencia recurrida, añadiéndose que se desconoce la pureza del hachís intervenido.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso interpuesto se alega error en la valoración de la prueba, ausencia de tipicidad de la conducta del acusado y solicitud de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal considera, en cambio, que la Sentencia recurrida es ajustada a Derecho.

SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba personal, es menester hacer constar que, si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Dvd. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Sr Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En nuestro caso, declaran en el Plenario los Policías Locales con nº NUM001 y NUM002 , los cuales figuran en el atestado como intervinientes, y asimismo consta la ocupación del dinero y del cuchillo referido en el precitado atestado en el momento de la intervención por parte de los citados funcionarios policiales.

El Sr Juez a quo ha valorado las declaraciones realizadas por los precitados policías habiendo tenido contacto directo con los mismos por mor de haber celebrado el Juicio bajo el principio de inmediación en simultaneidad de espacio y de tiempo, de tal manera, que pudo requerirles de cualquier aclaración acerca de lo que decían y a la vista de cómo lo hacían.

Examinado el Juicio, no se aprecia error en cuanto a dicha concreta apreciación de la testifical practicada.

Ahora bien, con relación a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 ).

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria ".

La Sentencia 573/2006 de 26 de abril de 2006 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara que "La ubicación sistemática del art. 368 en un capítulo del Código Penal que tiene la rúbrica de delitos contra la salud pública y la redacción de aquel artículo, que distingue entre si el daño que causare la droga a la salud fuere o no grave, llevan a la conclusión de que el bien jurídico protegido es la salud pública.

Y añade la jurisprudencia que basta con que el peligro para la salud pública sea potencial, y que esa salud de la colectividad "está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud conforma la de la colectividad"- véanse sentencias de 20/6/2003 y 6/5/2004 , TS-.

Ahora bien, para dar seguridad a la apreciación sobre qué cantidad de cada droga encierra aquel potencial peligro, la jurisprudencia ha acogido un criterio científico consistente en la dosis mínima sicoactiva,. . . .

Más con carácter general y salvo que aparezcan otros factores, que no es el caso, para aseverar la existencia de sicoactividad es necesario que conste la pureza de la cocaína. . . .

Ante tal falta de determinación y la ausencia en el factum de cualquier otro elemento relevante al respecto no puede considerarse que la droga ocupada encerrara peligro, aun potencial, para la salud pública, -véanse sentencias de 6/5/2004 y 24/2/2005 -, TS-. Y, bien por ausencia de antijuricidad material, bien por no concurrir tipicidad, no cabe entender cometida la infracción que recoge el art. 368 CP . "

En el presente caso, la relación de hechos probados ni la valoración probatoria contenida en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida contienen referencia alguna a la pureza de la sustancia intervenida, lo que deviene en insuficiente valoración probatoria acerca de la comisión por el acusado del delito contra la salud pública por el que se le condena; pues no se ha valorado si la sustancia objeto de la acción revestía un peligro potencial para el bien jurídico protegido cual es, la salud pública.

Examinado el resultado del análisis realizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, se observa que la casilla correspondiente a la riqueza media está vacía.

En consecuencia, existe vacío probatorio sobre el referido elemento esencial de riesgo potencial para la salud pública en la conducta del recurrente.

La apreciación de la actividad probatoria testifical ha sido insuficiente para considerar probada la comisión de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal por el que se ha condenado al recurrente.

La ausencia de prueba pericial sobre la potencialidad de riesgo para la salud pública impide la condena.

En definitiva, la Sentencia que se recurre ha vulnerado, por lo expuesto, el derecho a la presunción de inocencia, por lo que, sin necesidad de entrar en la demás alegaciones, procede su revocación.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por el Procurador D. José Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de Romulo contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Móstoles en el Juicio Oral nº: 472/08 , la cual se revoca, absolviendo a aquél con todos los pronunciamientos favorables. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.