Sentencia Penal Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 205/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46250-37-1-2011-0009232

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000205/2011-CE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000379/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE VALENCIA

Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VALENCIA P.A.: 39/2008-T

SENTENCIA Nº 000122/2012

Ilmos. Señores

Presidente

D.Domingo Boscá Pérez.

Magistrados:

Dª. Isabel Sifres Solanes.

Dª. Carmen Ferrer Tárrega.

En la ciudad de Valencia, a uno de marzo de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Valencia en el procedimiento antes referenciado, seguido por delito contra la Hacienda Pública contra Miguel y la sociedad Lavatap Norte S.L. responsable civil.

Han sido partes en el recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal y el señor Abogado del Estado, el condenado antes mencionado y la responsable civil representados por el procurador don Fernando Bosch Melis y defendido por la letrada doña Inmaculada López Braña Freije, y como apeladas las mismas partes respecto de los recursos formulados de contrario, siendo designado ponente el presidente Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: " ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de legal representante y administrador único de la mercantil LAVA TAP NORTE S.L, que inscribió su constitución en el Registro Mercantil el 21 de febrero de 1992, siendo el capital suscrito de 3.005,06 euros, con domicilio social en Valencia, Pasaje Ventura Feliu nº 19 - 1º, dedicada a la conservación, mantenimiento y limpieza de edificios e instalaciones industriales y, en general, servicios de limpieza, habiendo estado dada de alta en el epígrafe 922 del IAE que corresponde a "servicios de limpieza", no presentó ante la Agencia Tributaria las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 2001, 2002 y 2003, ni las declaraciones de operaciones con terceros (modelo 347), correspondientes a los citados ejercicios, dejando de ingresar a la Hacienda Pública estatal, a sabiendas, una cuota de 195.195,35 euros, por el Impuesto de Sociedades del año 2001, una cuota de 247.931,59 euros, por el Impuesto de Sociedades del año 2002, y una cuota de 280.178,82 euros, por el Impuesto de Sociedades del año 2003. Asimismo, el acusado, guiado por igual ánimo de defraudar a la Hacienda Pública, omitió a sabiendas en sus declaraciones del Impuesto Sobre el Valor Añadido, diversas operaciones mercantiles realizadas y cuotas de I.V.A devengadas y repercutidas a sus clientes, deduciéndose cuotas de I.V.A soportado por importe muy superior al real, dejando de ingresar a la Agencia Tributaria por el referido impuesto en el ejercicio 2002, una cuota por importe de 146.052,39 euros, y en el ejercicio 2003, una cuota por importe de 388.987,34 euros.

Que en fecha 22 de agosto de 2005, la Agencia Tributaria inició actuaciones inspectoras sobre la mercantil LAVA TAP NORTE S.L, respectos a los Impuestos Sobre el valor Añadido de los ejercicios 2002 y 2003, así como sobre el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2001, 2002 y 2003, comprobando las indicadas irregularidades fiscales.

Que de lo actuado no resulta suficientemente acreditado que las facturas aportadas por el acusado con el nº 0001-2000 de fecha 2 de enero de 2000, emitida por Sistemas de Mantenimiento Integral S.L, y con el nº LQ-467 de fecha 1 de marzo de 2000, emitida por S.M.I Levante S.L, obedezcan a relaciones jurídicas realmente existentes."

SEGUNDO. El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Miguel , como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 195.195,35 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 18 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 247.931,59 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 23 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280.178,82 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 26 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2002, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 146.052,39 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 14 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; y como responsable directamente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal , correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 388.987,34 euros seis meses, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 35 días, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social por tiempo de tres años; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a la Hacienda Pública en la cantidad de 195.195,35 euros, por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001; en la cantidad de 247.931,59 euros, por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2002; en la cantidad de 280.178,82 euros, por el Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003; en la cantidad de 146.052,39 euros, correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2002, y en la cantidad de 388.987,34 euros, correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2003, más los intereses de demora tributarios, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil LAVA TAP NORTE S.L; y para el cumplimiento de las penas principales y de la responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de APELACIÓN en doble efecto para ante la EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL que podrá interponerse mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de DIEZ DÍAS, a partir de su notificación.

Una vez firme, comuníquese la misma al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos y a la Jefatura Provincial de Tráfico en su caso.

Una vez firme, dedúzcase testimonio de particulares para proceder contra el testigo D. Blas , por un presunto delito de falso testimonio, y contra el acusado Miguel , por dos presuntos delitos de falsificación de documento mercantil, y remítase al Juzgado Decano de esta ciudad para su posterior reparto entre los Juzgados de Instrucción.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO. Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y el señor Abogado del Estado, y la representación del condenado y de la responsable civil, que sustancialmente fundaron, los dos primeros, en indebida apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, y la representación del condenado y de la responsable civil en nulidad de actuaciones por determinación de las cuotas que se dicen defraudadas por estimación directa, y en error en la valoración de la prueba que conlleva infracción del principio de presunción de inocencia.

CUARTO. Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 15 de diciembre del pasado año, señalándose para su deliberación y fallo el día de hoy, después que se desestimara el recibimiento a prueba pedido para esta segunda instancia, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO. En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en su integridad, en cuanto no se opongan a lo que luego se dirá

Fundamentos

PRIMERO. Pasando a tratar de los coincidentes recursos del M.F. y el señor Abogado del Estado, que niegan retraso alguno en el trámite procesal que no sea debido a la actitud constantemente obstativa del acusado, es preciso reconocer que la mayor congruencia entre la petición que hace la defensa del acusado acerca de la clase de procedimiento que debió seguirse para la determinación de las cuotas defraudadas, y los antecedentes fácticos a que recurre y se acoge la parte para hacerla, se observa precisamente en aquella actitud del empresario acusado, que hizo siempre todo lo posible por no pagar lo que debía, y evitó a toda costa que pudiera saberse de la marcha de su empresa mediante unas cuentas aunque fuesen pocas y rudimentarias, hasta el extremo que escandaliza que una empresa con elevado nivel negocial como la suya, haya pasado con tanta opacidad frente a la Administración Tributaria; después de laboriosos años de instrucción y silencio del imputado, procura la defensa información de su interés para el acto del juicio, de modo que estuvo sobradamente justificada su suspensión para que las acusaciones pudieran asimilar lo que tan tarde llegaba a juicio, y ni que decir tiene que debe cargarse a la cuenta del acusado la torpeza de tales procedimientos y su no deseable consecuencia de retrasar el juicio.

Pero el último de los retrasos, que ciertamente se debe a causa formal que con buena disposición la defensa podría haber obviado precisando que su intervención lo era tanto por el administrador acusado como por la empresa responsable civil, se produce sin la intervención del acusado y su defensa pues que, al menos formalmente, no estaba traída a juicio la responsable civil, ni podía por ende pretenderse ninguna declaración respecto de la misma, como las acusaciones han pedido y efectivamente obtenido. Ese trámite por olvido no atribuible ni imputable al acusado y su defensa, determina un salto en el aire desde el 21 de diciembre de 2010 al 7 de julio del año siguiente, que por si solo justifica la atenuante que la sentencia apelada aplica. Deben por ende desestimarse los recursos de las partes acusadoras.

SEGUNDO. El primer motivo del recurso del condenado y la responsable civil queda ya anunciado en el anterior apartado. Aunque el señor Abogado del Estado parece entender que el tribunal no necesita acudir a la grabación del juicio porque no se ha pedido como prueba para esta instancia, como es el acta del juicio no solo puede hacerlo así el tribunal sino que, indudablemente, debe hacerlo. Lamentablemente, oír con le necesaria claridad lo que el perito de parte dice sosteniendo la tesis de la defensa acerca del método a seguir por la Agencia Tributaria para la determinación de las cuotas defraudadas, es labor prácticamente imposible, porque a pesar de las reiteradas advertencias hechas por la señora Magistrada a dicho perito sobre la necesidad de que alejase algo de su boca el micrófono, su voz escuchada es más bien un rumor y carraspeo por hacer caso omiso de las advertencias; con todo, algunas noticias claras se obtienen, y entre ellas llama la atención que propugnando el perito la necesidad de acogerse al procedimiento o régimen de estimación indirecta, aclare dicho perito a las acusaciones que las cuentas según ese régimen no las ha hecho. Es decir, se ignora si tal estimación tendría que favorecer o perjudicar todavía más al acusado, y lo que no consta de ninguna manera es que siguiendo ese método, de resultar el acusado defraudador de algún impuesto, lo fuese en cuota que excediera de la señalada en el correspondiente tipo penal.

Esta observación, que no deja de ser una obviedad, permite apreciar absoluta incongruencia entre la argumentación de este motivo de recurso y la consecuencia que a ella se anuda en el suplico del recurso, pues si se pide la nulidad del procedimiento por el que la Agencia Tributaria llega a determinar las cuotas que reclama como defraudadas, y no consta que siguiendo otro método o régimen de estimación, el procedente en definitiva según el acusado, se obtuvieran cuotas atípicas penalmente, no se puede pedir la absolución porque falte uno de los elementos del tipo, como si la determinación de ese elemento del tipo tuviera que lograrse por expediente administrativo y con el valor de inatacable presunción. La cuestión se reduce, y en ello abunda la sentencia apelada con argumentos que hacemos nuestros, en determinar si las cuotas fijadas como defraudadas están o no probadas, porque en juicio quedan fijadas con tal carácter.

Pareja eficacia formal hasta el extremo parece conceder la defensa a los actos de comunicación de la Administración Tributaria con su cliente; reclama para dicha Administración una diligencia que por su cuenta ha rehuido siempre, y no parece que pueda pedirse otra cosa sino que dichos actos de comunicación se hayan cumplido en el lugar o domicilio designado públicamente como el de la empresa. Con todo, lo verdaderamente importante para hablar de nulidades no es la referencia aséptica a la norma que se dice desatendida, sino a la trascendencia, a la efectiva indefensión, que la trasgresión haya podido causar.

En este caso ni hay trasgresión, como queda dicho, ni el acusado y su defensa letrada han sufrido merma alguna para poder intervenir en la preparación del debate y en el debate mismo; es decir, han hecho todo lo que ha sido de su interés en orden a determinar aquel requisito objetivo del delito del que se defienden, el montante de las cuotas defraudadas, y si el empresario no intervino en aquella instrucción de la Administración ni fue porque tal cosa se le impidiera ni la recapitulación de aquellos actos, la determinación de las cuotas defraudadas, se le impone en juicio como tema fuera de debate; muy al contrario, lo ha habido y en ello se ha centrado prácticamente en exclusiva dicho debate.

TERCERO. En esa labor, invoca el recurso error en la valoración de la prueba. De nuevo con cierta incongruencia, reclamando la defensa que la estimación de cuotas debería haberse alcanzado en régimen de estimación indirecta, hace de la aportación de dos facturas, que son de fecha 2 de enero y 1 de marzo de 2000, y no llegan a autos sino en el acto del juicio oral, su caballo de batalla para que de manera directa se tomen en cuenta los datos de esas dos facturas que anularían las cuentas de la Administración que de acreedora del acusado, pasaría a ser su deudora. De insistir la defensa en su tesis, parece evidente que no pueden recabarse resultados contables y económicos por estimación indirecta, como la parte pide, para contrarrestarlos acto seguido por otros directamente valorados por el contenido de dos facturas; con todo, y como ya antes queda advertido, en momento alguno se preocupa la parte por aventurar resultados con la aplicación de aquel método indirecto, de manera que la pretendida duda que pudiera surgir por una hipotética comparación entre las cuentas logradas por la Administración y las que pudieran hacerse con otro método, acaba en pura quimera.

Lo evidente es que los datos manejados por los Inspectores de Hacienda que procuraron informarse ante la pasividad del acusado en las empresas con las que se relacionaba con la suya, son auténticos; en ello coincide incluso el perito de parte, y no hay razón alguna para pensar que de las cuentas quedase fuera alguna partida importante, y mucho menos que la excluyeran los Inspectores para forzar resultados de su gusto. Debe notarse además que se dedicaba el acusado en su empresa a la prestación de servicios de limpieza en grandes superficies, con lo que saber del montante real de su negocio es fácil como fácil acudir a esas empresas con las que se relacionaba, y de ello lo fundado de acudir al régimen de estimación directa pues que, aún sin colaboración alguna por parte del acusado, podía conseguirse y se consiguió de hecho y en esencia toda la información necesaria para aquel cometido. Las cuentas están bien hechas, en ello coincide incluso el perito de la defensa, y los peritos de la Administración, a vista de la información tardía facilitada por al defensa del acusado, establecieron las oportunas correcciones en sus cuentas, de manera que solo aquellas dos facturas antes citadas por su fecha quedan el litigio y controversia.

Es igualmente evidente que, constando con toda claridad las fuentes documentales manejadas por la Administración, cualquier aporte a las mismas que hubiese interesado al acusado podría haberla llevado a cabo con toda comodidad, pues nadie mejor que él para saber lo que pudiera faltar a lo que veía, y solo aquellas dos facturas de constante referencia se traen a autos. En definitiva, y abundando con lo que queda dicho acerca de la bondad del régimen de estimación directa usado por la Administración, debe sostenerse que las cuentas logradas son reales no solo por su incuestionada corrección, sino porque se hicieron sobre toda la información posible, y ésta coincidente en esencia con la real que debía valorarse. En apoyo de esta solución, cita el señor Abogado del Estado cumplida Doctrina Constitucional en un caso en todo semejante al presente, y que aquí se da por reproducida evitando farragosas reiteraciones.

CUARTO. Finalmente, todo el pretendido error en la valoración de la prueba se ciñe a conceder validez o no a las dos facturas de constante referencia. La sentencia declara inveraces tales facturas, precisando un nutrido catálogo de razones en el folio décimo de la misma, y como vino a refrendarlas en juicio su autor, el testigo señor Blas , fue precisa especial atención a dicho testimonio, con el conocido resultado de que la sentencia ordena investigar posible delito de falso testimonio cometido por dicho testigo.

De entrada, una de las facturas, la librada por la entidad J.M.I Levante, representaría la venta a la empresa del acusado de determinado utillaje de carpintería metálica, y aclara el mismo acusado que su destino, que nunca se hizo efectivo, lo sería para un empresa que pensaba crear, o comprar, dedicada a dicho objeto. Lo que no podrá pretenderse es que confundiendo el bolsillo de la empresa LAVA TAP NORTE S.L., la empresa del acusado, con el suyo propio, se quiera hacer aparecer como gasto de dicha empresa la compra del utillaje de otra con distinto objeto y por completo ajena a la misma.

En cuanto a la otra factura, todo lo que a ella se refiere constituye sorpresa e intento irracional, así se califica en la sentencia apelada, de reclamar para dicho documento una credibilidad de la que carece por completo. El laborioso interrogatorio de las acusaciones al testigo antes citado (llevado a cabo por videoconferencia), pone de manifiesto la irritación de la señora Fiscal y del señor Abogado del Estado ante las descansadas declaraciones de dicho testigo. A modo de curiosa anécdota se averigua en ese acto que el testigo fue también socio fundador de LAVA TAP NORTE S.A., y dice el testigo que la millonaria factura responde por la venta de su empresa que entonces queda extinguida y liquidada de material de limpieza y contratos al acusado.

Ha de escandalizar, necesariamente, que siendo las facturas de referencia de las fechas antes dichas, y suponiendo para el acusado y su empresa una declaración de I.V.A a su favor extremadamente sustanciosa, lleve a cabo las declaraciones correspondientes a los años 2002 y 2003 descontándose por aquel impuesto soportado cantidades muy superiores a las efectivamente soportadas, y absolutamente nada se diga de tales facturas que, por sí solas y tal como advierten los peritos, habrían justificado esas y mayores cantidades, de manera que el acusado resultaría acreedor de la Administración Tributaria. Obviamente, y ni que decir tiene, que las tales facturas carecen por completo de refrendo documental o contable de ninguna clase, como advierte el mismo perito de parte; es decir, un negocio millonario, más de mil millones, en pesetas, no tiene otro signo vital más que el de tales facturas, y sin sonrojo alguno dice el testigo señor Blas que la empresa vendedora se liquida sin haber cobrado nada de esas cantidades quedando créditos y deudas compensados, y calcula que los créditos serían cedidos a los accionistas, pero todo ello queda en el arcano del acusado y del testigo, las dos únicas personas reales, que consten, relacionadas con el asunto.

La lógica no consiente otra solución sino aquella que proclama la sentencia apelada al calificar de inveraces esas facturas, y esa misma solución es la que debe sostenerse incluso sobre el informe pericial de parte, porque como bien dice dicho perito no hay refrendo alguno documental o contable que pueda asegurar la existencia del negocio que las facturas incorporan, absolutamente ninguno. En cuanto al facturante, el testigo de constante referencia, ni cobra ni nada sabe de tan abultado crédito.

Los recursos deben desestimarse por ende en su integridad, con la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos y en todos sus pronunciamientos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar los recursos de apelación que sostienen el Ministerio Fiscal, el señor Abogado del Estado y el procurador señor Bosch Melis, en la representación dicha, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2011 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de los recursos de las partes acusadoras, y con imposición a la parte condenada apelante de las costas causadas en su recurso.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.