Sentencia Penal Nº 122/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 196/2013 de 11 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00122/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339

Fax: 927620342

Modelo:213100

N.I.G.:10203 41 2 2010 0100660

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000196 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000201 /2012

RECURRENTE: Calixto

Procurador/a: VICENTA GARCIA VERA

Letrado/a: LUIS CANDIDO MORENO MORGADO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: VICENTA GARCIA VERA

Letrado/a: LUIS CANDIDO MORENO MORGADO

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 122/13

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO VICENTE CANO MAILLO REY

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

================================

ROLLO Nº: 196/13

JUICIO ORAL Nº: D.P.A.:201/12

JUZGADO DE LO PENAL N. 2 DE CÁCERES

================================

En Cáceres, a once de marzo de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 2, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de ACOSO SEXUAL, contra Calixto se dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Desde el mes de agosto de 2010 hasta el mes de noviembre del mismo año, el acusado Calixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, a sabiendas de que producía un menoscabo en la libertad e indemnidad sexual de la persona destinataria, se dedicó a mandar numerosos mensajes de texto de forma continuada al teléfono móvil de la menor Candelaria , en los que le decía: 'he toy yo solo viendo una peli de prono en laa vitaión toy caliente', 'Sandra kiero hablar contigo, de qué color tienes el tango, quiero correrme contigo'. De igual forma, el acusado envió al teléfono móvil de la perjudicada una fotografía vestido y otra mostrándole el pene. El acusado se dirigía a la menor por el nombre de Sandra a sabiendas de su verdadera identidad, y aunque la perjudicada solicitaba que la dejara tranquila, el acusado continuó con su actuación hasta el mes de noviembre, momento en el que fue denunciado.' .FALLO: 'Debo condenar y condeno a Calixto , como autor responsable conforme al art. 28 del CP . En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar a la perjudicada Candelaria la cantidad de dos mil euros, en concepto de año moral, con los intereses legales correspondientes. Conforme al art. 123 del CP se imponen finalmente al acusado las costas procesales causadas.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Calixto , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 4 de marzo de 2013.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VALENTIN PEREZ APARICIO .

Fundamentos

Primero.-El motivo principal del recurso de apelación que la representación procesal del acusado interpone contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la indemnidad sexual de menores (cometido al declararse acreditado que envió a la denunciante una fotografía en la que le mostraba su pene) y una falta de vejaciones injustas de carácter leve (cometida por los diversos mensajes de contenido obsceno que le envió) gira en torno a la alegación de errónea valoración de la prueba en relación con el conocimiento que el acusado tenía de la minoría de edad de la destinataria de sus mensajes, insistiendo en sus declaraciones en las que manifestaba que desconocía que era menor de edad y creía que tenía veinte años, pues el aspecto externo de la menor aparentaba una edad mucho mayor de la que realmente tenía.

Segundo.-El artículo 14.1 del Código Penal establece que 'El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente'.

Cuando se alega el desconocimiento de la minoría de edad de la víctima en los delitos en que dicha minoría de edad constituye un elemento del tipo o de una específica cualificación la jurisprudencia destaca las dificultades que entraña determinar la existencia de ese error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, y pone de relieve la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación; en este sentido analizan la problemática del error de tipo las SSTS de 13/1/89 , 13/6/90 , 22/1/91 , 25/5/92 , 7/7/97 , 7/9/06 ó 30/1/2007 .

Dicha prueba no existe en el presente caso fuera de la palabra del acusado, y frente a las alegaciones de su defensa relativas al desarrollo físico de la víctima, las apreciaciones del juzgador de instancia le hacen plasmar en su sentencia que 'la propia visión de la menor por el Juzgador en el acto del juicio evidencia que estamos ante una joven que no evidencia en modo alguno la edad de veinte años, correspondiéndose con la que actualmente tiene[dieciséis años] y ello nos lleva a concluir que todavía más fácilmente constatable era esa minoría de edad hace dos años, cuando solamente tenía catorce'. La resolución de la imagen del acta audiovisual (la menor declaró como testigo) no permite apreciar con nitidez sus detalles, pero la visión de su aspecto general, de su voz y de su comportamiento parecen ajustarse más a la apreciación que describe el juzgador de instancia que a las alegaciones del acusado.

No queda, por tanto, acreditado el alegado error sobre la edad de la víctima, lo que impide excluir la responsabilidad criminal derivada del envío de aquella imagen en la que le mostraba sus genitales, y de aquellos mensajes en los que la provocaba con las expresiones obscenas que se incluyen en el relato de hechos probados.

Tercero.-Subsidiariamente se critica la no aplicación por parte del juzgador de instancia de la eximente primera del artículo 20 del Código Penal , cuando menos como incompleta (artículo 21.1 en relación con el 20.1) o en el peor de los casos como atenuante analógica (art. 20.7ª en relación con los preceptos citados) pues el acusado padece una discapacidad de tipo psíquico (una alteración de la conducta por trastorno de la personalidad de etiología psicógena e inteligencia límite por diagnóstico desconocido) por la cual percibe una pequeña prestación económica, enfermedades que han de conducir a la aplicación de tales circunstancias modificativas de la responsabilidad.

El informe médico forense de imputabilidad del acusado señala que está diagnosticado de inteligencia límite y trastorno de la personalidad. En cuanto a la primera se indica que 'no implica la existencia de retraso mental, encontrándose la inteligencia en la frontera entre éste y los valores establecidos como dentro de la normalidad'y, respecto del segundo, que 'es una peculiar forma de ser, caracterizada entre otros rasgos por falta de estabilidad en las relaciones personales, auto imagen y afectividad, sin llegar a constituir en modo alguno una enfermedad mental en sentido estricto'. Concluye señalando que, en relación con los hechos enjuiciados, 'el informado presenta el suficiente potencial volitivo e intelectivo como para conocer el alcance y consecuencias de los mismos y obrar conforme a ello'.

No queda acreditada, por tanto, una afectación de las facultades intelectivas y volitivas que pudiera justificar a aplicación del trastorno mental como eximente completa o incompleta.

En cuanto a la atenuante analógica de trastorno de la personalidad el Tribunal Supremo, 'si bien ha asociado al trastorno de personalidad acompañado de otras patologías a la eximente incompleta de enajenación mental (Cfr. SSTS núm. 15/2000, de 19 de enero ; núm. 831/2001, de 14 de mayo ; núm. 1298/01, de 28 de junio ; núm. 1341/2001, de 4 de julio ; ATS núm. 423/06, de 9 de febrero ; STS núm. 540/07, de 20 de junio ; o SSTS núm. 1692/02, de 14 de octubre ; núm. 540/07, de 20 de junio ; núm. 420/09, de 24 de abril ; núm. 515/09, de 6 de mayo ; núm. 468/09, de 30 de abril ), ha apreciado en resoluciones como el ATS núm. 2310/2009, de 21 de septiembre , la estimación de la circunstancia atenuante por analogía comprendida en el art. 21.6 CP , en relación con los art. 21.1 , y 20.1 CP '( STS 25/1/2011 ). Esta resolución señalaba que 'la Sala, entiende, de conformidad con la doctrina psiquiátrica y con la novena revisión de la clasificación internacional de las enfermedades mentales elaborada por la OMS, que las psicopatías constituyen desequilibrios caracterológicos e integran enfermedades mentales de carácter endógeno, originadoras de trastornos de temperamento, de conducta y de la afectividad, con merma sensible de ésta, y que merecen en principio una atenuación de la pena, que como norma general estribará en la aplicación de una atenuante analógica'.

Cabría, desde esta última perspectiva, incluir el trastorno de la personalidad del apelante en el ámbito de aplicación de dicha circunstancia atenuante analógica, sin embargo su inclusión carecería de consecuencias penológicas pues el juzgador de instancia, precisamente en base a tal circunstancia, si bien considerándola como relativa a la personalidad del autor en los términos del artículo 66.1.6ª del Código Penal , ya ha impuesto la pena en una extensión muy próxima al límite mínimo y, en todo caso, en la mitad inferior a la que nos habría remitido el artículo 66.1.1ª; en otras palabras, pese a no apreciar formalmente el trastorno de la personalidad como atenuante analógica, en la práctica el juzgador de instancia le ha concedido la misma relevancia penológica que si lo hubiera apreciado y, por ello, y porque la incidencia del trastorno descrito en el comportamiento del acusado en relación con el delito cometido no queda suficientemente clara en la documentación que obra en las diligencias como para apreciar sin dudas la 'sensible merma'a que hace referencia la jurisprudencia expuesta, la Sala considera que no procede tampoco la apreciación de la referida atenuante.

Cuarto.-Las costas del recurso se imponen al apelante cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Calixto contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres en los autos de juicio oral 201/2012, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo al recurrente las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-