Sentencia Penal Nº 122/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 687/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 687/2012.

SENTENCIA Nº 000122/2013

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a veinticinco de Marzo de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 143/2011, Rollo de Sala Nº 687/2012, por delito de malos tratos físicos (violencia de género), contra Severiano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vaquero García y defendido por el Letrado Sr. Pablos Martínez.

Siendo parte apelante en esta alzada Severiano , y parte apelada el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. D. Jesús Dacio Arteaga Quintana.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de Abril de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

El día 10 de abril de 2010, sobre las dos horas de la mañana, D. Severiano , mayor de edad, en el curso de una discusión con su esposa, Dña. Carmela , por causa de los cuidados del hijo menor, en su presencia, y en el domicilio familiar, abofeteó y empujó, con ánimo de menoscabar su integridad, a ésta, causándole una tumefacción en la zona malar derecha, que solo precisó, para su sanidad una única asistencia, y por la que no reclama.

El Juzgado de Instrucción dictó el 10 de abril de 2010 orden de protección, prohibiendo al acusado aproximarse y comunicar con Dña. Carmela .

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Severiano como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito consumado de violencia de género, en su modalidad de maltrato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS, prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y centro de trabajo de doña Carmela y prohibición de comunicar con ella, por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo DOS AÑOS.

Una vez firme, remítase testimonio de esta resolución al juzgado de instrucción y al Registro Central para la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica, a los efectos de la debida constancia.

Llévese el original al protocolo de sentencias dejando testimonio bastante en las actuaciones'.

SEGUNDO : Por Severiano , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de malos tratos físicos, en su modalidad de violencia de género, tipificado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , se alza en apelación aquél, alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, toda vez que dice que en ningún momento abofeteó a su mujer, sino que se limitó a empujarla para quitársela de encima, toda vez que lo que ella quería era marcharse de casa llevándose con ella al niño, faltando por tanto dolo de agredir o lesionar; en segundo lugar, y a modo subsidiario, solicitó se aplicara al acusado la atenuación prevista en el artículo 153.4 del Código Penal , y, alternativamente, se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del Código Penal como cualificada, solicitando en esos casos la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la plena confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Aunque la mujer víctima de la agresión se acogió en el acto del juicio oral a la dispensa establecida en el artículo 416-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -por lo que no podemos considerar ni valorar a efectos probatorios las declaraciones que prestó en fase instructoria en su momento-, existe, sin embargo, prueba suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado, prueba a la que aludiremos más adelante.

La Sala, en consecuencia, no aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, que, además, ha fundamentado de forma exhaustiva y minuciosa qué pruebas ha valorado y tenido en cuenta.

La Sala, en la revisión que de la sentencia y los autos ha llevado a efecto, ha de confirmar íntegramente dicha resolución.

Efectivamente, se cuenta, en primer lugar, con la declaración del acusado, que, si bien niega haber abofeteado a su esposa la noche de autos, sí reconoció, tanto en sus declaraciones en fase instructoria como en el acto del juicio oral, que mantuvo una seria discusión con su esposa, discusión en la que -según él- ni agredió, ni abofeteó, ni pegó a su mujer. Pero también reconoció que en el transcurso de la misma la insultó y forcejeó con ella -en el acto del juicio repitió muchas veces que había tenido ' un rifirrafe'- y que en un momento dado la empujó fuertemente con el brazo, haciéndola caer sobre la cama. En el plenario reconoció esos insultos (minuto 2:11), y llegó a decir que hubo un fuerte ' enfado verbal, pero sin llegar a la salvajada'- sic, minuto 2:30-, para acto seguido manifestar que ' puede que la diera un empujoncito'(minutos 3:14 a 3:19, al tiempo que hacía un violento gesto con su brazo izquierdo), y que si ella se cayó hacia atrás sería ' porque se desequilibró'(minuto 4:11). Especialmente revelador fue lo que dijo e hizo en el minuto 5:33, cuando escenificó lo acontecido volviendo a repetir mímicamente el empujón que profirió a su mujer al tiempo que decía que le dijo ' quieta, joder'-sic-.

En esa tesitura, la conclusión que obtiene la Sala del visionado de las declaraciones del acusado en el plenario es que el grado de violencia que se desprende de ellas es muy elevado y que la noche de autos de seguro que hubo algo más que un empujón.

Contamos también, en segundo lugar, con la declaración de alguien tan poco suspecto de parcialidad como es el padre del acusado, con quien vivía la pareja y el hijo común. Dicho señor no vio la agresión, pero sí la oyó, toda vez que estaba en una habitación contigua, y cuando entró en la dependencia en la que estaban su hijo y su nuera, observó a la mujer sentada sobre la cama, ' parece ser que la habían empujado'(minuto 7:55). Aparte de ratificar la existencia de una discusión entre aquéllos (minuto 7:25), dijo algo muy revelador: que ' oyó el ruido del empujón'(minuto 8:18). Pero un empujón -y sobre todo si la empujada cae sobre una cama- mal puede oírse, por lo que esta Sala colige que lo que oyó el padre del acusado fue precisamente algo que sísuele oírse: el sonido de una bofetada en la cara.

Y decimos bofetada porque, en tercer lugar, existe un dato objetivo, constituido por la leve lesión que le fue observada a la mujer el día de autos, que se describe en el parte de asistencia hospitalaria obrante al folio 26, y en el que el facultativo de guardia constata la existencia de una ligera tumefacción a nivel malar derecho, lesión que perfectamente se corresponde con la que dejaría una bofetada. Esa lesión era constatable incluso tres días después, cuando la Médico Forense examinó a la mujer (folio 55), observando aquélla en ésta todavía la tumefacción en el pómulo derecho, así como algia en la raíz nasal. Tales constataciones médicas no han sido ni impugnadas ni contradichas, y al tratarse de datos objetivos, es evidente que en su etiología responden más a una bofetada que a un simple empujón.

Pero aunque en vez de una bofetada esas lesiones se hubieran debido a lo que el acusado describió -y escenificó en el plenario con su movimiento de brazo- como un empujón propinado poniendo mano sobre cara, la acción delictiva seguiría siendo la misma, un maltrato evidente con resultado de lesión, plenamente incardinable en el artículo 153.1 del Código Penal , que, al producirse en lo que constituía el domicilio conyugal y además ante un niño menor de edad, se incardinaría también en el apartado 3 del referido artículo. Basta ver el tono y la forma en la que el acusado se produjo en el plenario para colegir la agresividad, violencia y profundo desprecio con los que aquél trató a su mujer aquella noche, paradigma de lo que se denomina 'violencia de género' y que esta Sala prefiere denominar con la terminología que mejor define este tipo de acciones, violencia machista.

Por ello la sentencia de instancia es plenamente correcta, tanto en su valoración, como en su tipificación de los hechos probados, y habrá de ser confirmada.

TERCERO : Solicita el recurrente la aplicación del tipo atenuado previsto en el artículo 153.4 del Código Penal , que permite al Juez, de forma facultativa y razonándolo en la sentencia, imponer la pena inferior en grado ' en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho'. Las circunstancias personales del autor en nada coadyuvan a la aplicación de este tipo atenuado: el acusado no trabajaba desde hacía cuatro años, pero aún así bajaba a los bares a beber y, como dijo en el acto del juicio, en relación a la noche de autos, venía de ' tocarse un poco'(preguntado por la jueza a qué se refería con eso aclaró que venía de ' emborracharse un poquito'); y las concurrentes en la realización del hecho tampoco: agredir a su esposa a las dos y media de la madrugada, en presencia del niño y del abuelo de éste -a pesar de la grave enfermedad que padece- no hacen al acusado precisamente acreedor de la atenuación que se postula.

CUARTO : Finalmente, se pide en el recurso de forma alternativa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del Código Penal , y no sólo como simple, sino como cualificada.

Ha lugar a ello, pero sólo en parte, en el sentido de estimarla como simple, no como cualificada. Los hechos se producen en Abril de 2010 y se juzgan en Abril de 2012, dos años después. Durante la instrucción de la causa, desde luego, no hay paralización del procedimiento en ningún momento. La única dilación que se aprecia es la derivada del señalamiento, pues si el asunto entra en el Juzgado de lo Penal en Mayo de 2011, tras una paralización total de casi ocho meses, se señala el juicio mediante Auto de 2-2-2012. Y señalado el juicio para Febrero, finalmente se celebró en Abril.

La razón de esta última mínima dilación se explica por el hecho de que la víctima, al tener que salir de la casa de su suegro, cambió de domicilio y no fue notificado dicho cambio al Juzgado, debiendo ser ordenada judicialmente la averiguación del domicilio y paradero de la misma. Cuando fue hallada, compareció al acto del juicio oral sin problema alguno, como de hecho había comparecido antes a todos los llamamientos que judicialmente se le hicieron.

Sin embargo, que esta última mínima dilación no sea apreciable como tal, no empece que efectivamente haya existido una dilación en el período de señalamiento, dilación de casi ocho meses. Como recuerdan las SsTS de 23-2-2004 , 11-3- 2004 y 14-2-2007 , toda demora carente de justificación procesal es indebida. Y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive al señalamiento del juicio oral pese a la mayor o menor justificación que pueda tener el órgano judicial para ello por acumulación de asuntos pendientes. Aunque la jurisprudencia ha considerado que, en los casos de pendencia numerosa de asuntos, el turno de señalamientos puede responder a la necesidad de ordenación del trabajo en la oficina judicial (STS de 17-6- 2002), no es menos cierto que también ha declarado que esa espera en el enjuiciamiento, cuando de ello se trata en exclusiva, no es circunstancia que deba soportar el justiciable, y ello debe encontrar remedio de algún modo en la situación material de quienes son acusados y se ven abocados a una espera prolongada para ver su situación definida.

Lo cierto es que en el presente caso el asunto estuvo paralizado en el Juzgado de lo Penal, pendiente de señalamiento, casi ocho meses, lo cual, sin duda, constituye una dilación, y una dilación en la que el acusado o su defensa nada han tenido que ver.

Por eso ha de estimarse parcialmente el recurso, aplicando la atenuante postulada, pero como simple, no como cualificada, pues la jurisprudencia de esta Sala, haciéndose eco de la mayoritaria del Tribunal Supremo, aplica tal cualificación cuando las dilaciones superan los dieciocho meses ( SAP de Cantabria, Sec. 3ª, de 9-7-2009 , por citar una de las últimas).

En cualquier caso, la aplicación de la atenuante para nada afecta a la pena impuesta, que lo ha sido en su mínimo absoluto, y el único reflejo que la admisión de la atenuante simple citada tendrá será la de evitar la imposición de las costas de esta alzada.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio, al estimarse parcialmente el recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Severiano , contra la sentencia de fecha treinta de Abril de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 143/2011, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con la única salvedad de que en el Fallo se sustituye la frase ' sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal'por la frase ' concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas', manteniéndose las penas impuestas, y todo ello con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.