Sentencia Penal Nº 122/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 263/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RP: 263/12

PA: 224/11

Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles

SENTENCIA N.º 122/13

MAGISTRADOS/AS:

PILAR DE PRADA BENGOA

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

SANTIAGO TORRES PRIETO

En Madrid, a 4 de febrero de 2013.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 224/11, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, seguido por delito de robo con intimidación en grado de tentativa y falta de lesiones, contra Luis Andrés , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación del antes citado, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Letrado, contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, con fecha 5 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Sobre la 1,45 horas del día 28 de julio de 2010, Arsenio , en compañía de unos amigos, regresaba a su domicilio, caminando por la c/ Leganés de la localidad de Fuenlabrada. Se separó de ellos para llegar a su portal y cerca de éste fue abordado por un grupo de 6 individuos, entre los que se encontraba el acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien esgrimía una pistola de plástico con la que le golpeó en la cara, agarrándole del cuello, mientras los demás trataban de coger lo que llevaba en sus bolsillos.

Los amigos de Arsenio , alertados por las voces, retrocedieron y fueron a ayudar a su amigo, aproximándose Esteban , que recibió un golpe en la cara de uno de los individuos, así como también Isidoro y Violeta . Después, Violeta se fue a una Comisaría próxima al lugar a solicitar ayuda.

Como consecuencia de tales hechos Arsenio sufrió lesiones consistentes en herida incisa de 1 cm. en labio superior, y tumefacción del cóndilo mandibular por contusión que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar tres días, uno de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El acusado llevaba la cara descubierta, si bien al aproximarse los amigos de Arsenio se subió la camiseta y con ella se tapó la boca y la nariz'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'CONDENO A Luis Andrés como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE UN MES con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , a que indemnice a Arsenio en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CINCO EUROS (145 euros), y al pago de 2/3 partes de las costas procesales.

ABSUELVO A Luis Andrés de la falta de maltrato de la que venía acusado en la presente causa'.

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Letrado, en nombre y representación de Luis Andrés , se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, alegando que la mencionada resolución se basa exclusivamente en las declaraciones de la víctima y de sus tres amigos; que dichas declaraciones son prácticamente idénticas, lo que hace dudar de su credibilidad resultando evidente que están teledirigidas; que Arsenio , persona agredida, al serle exhibidas por la policía fotografías de posibles agresores, declara que uno de ellos es el señalado con el número NUM000 ; que se trata de un error que la policía rectifica aclarando que el señalado con el número NUM001 le corresponde al NUM002 , al que se identifica en la diligencia como Alfredo ; que posteriormente se le exhibe un anexo fotográfico en el que reconoce al recurrente; que en la segunda identificación hay 8 fotografías, de las que 6 ya estaban en la primera, por lo que solamente podía elegir entre dos, una de ellas la del apelante; que la ulterior diligencia de reconocimiento en rueda no puede ser tenida en cuenta, porque las características de los integrantes eran totalmente distintas de las del imputado, pues los números 3 y 4 eran personas mayores y de complexión física diferente y el 1 un magrebí; que el testigo Esteban declaró que no pudo ver al que llevaba la pistola, porque llevaba la cara tapada, que la zona era oscura y que sus amigos Violeta y Isidoro no fueron a separar a Arsenio , sino que se quedaron atrás y fueron a avisar a la policía; que este testigo no reconoció a ninguno de los integrantes de la rueda; que el testigo Isidoro dijo que al ver el arma salió corriendo, pese a lo cual inexplicablemente reconoció a uno de los asaltantes que no es el recurrente; que Violeta reconoció en el anexo fotográfico 3 sin ningún género de dudas a Alfredo y posteriormente, también sin dudas, al recurrente; que en el juicio manifestó que pudo identificar a este último, a pesar de que llevaba la cara tapada, por la expresión de los ojos; y que el agredido dijo ante el Juzgado que Violeta y Isidoro no se acercaron al grupo, ya que se encontraban a 10 metros del lugar en que les estaban atracando.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, con las siguientes modificaciones:

En el primer párrafo, se sustituye: 'entre los que se encontraba el acusado Luis Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien', por: 'uno de los cuales'. En el último párrafo, se sustituye: 'El acusado', por: 'El portador de la pistola'. Se añade al final: 'No se ha acreditado que el acusado, Luis Andrés , tuviese participación en estos hechos'.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Luis Andrés impugna la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles, que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , y de una falta de lesiones del art. 617.1 del mismo cuerpo legal .

Como fundamento de la impugnación se alega que la mencionada resolución se basa exclusivamente en las declaraciones de la víctima y de sus tres amigos; que dichas declaraciones son prácticamente idénticas, lo que hace dudar de su credibilidad resultando evidente que están teledirigidas; que Arsenio , persona agredida, al serle exhibidas por la policía fotografías de posibles agresores, declara que uno de ellos es el señalado con el número NUM000 ; que se trata de un error que la policía rectifica aclarando que el señalado con el número NUM001 le corresponde al NUM002 , al que se identifica en la diligencia como Alfredo ; que posteriormente se le exhibe un anexo fotográfico en el que reconoce al recurrente; que en la segunda identificación hay 8 fotografías, de las que 6 ya estaban en la primera, por lo que solamente podía elegir entre dos, una de ellas la del apelante; que la ulterior diligencia de reconocimiento en rueda no puede ser tenida en cuenta, porque las características de los integrantes eran totalmente distintas de las del imputado, pues los números 3 y 4 eran personas mayores y de complexión física diferente y el 1 un magrebí; que el testigo Esteban declaró que no pudo ver al que llevaba la pistola, porque llevaba la cara tapada, que la zona era oscura y que sus amigos Violeta y Isidoro no fueron a separar a Arsenio , sino que se quedaron atrás y fueron a avisar a la policía; que este testigo no reconoció a ninguno de los integrantes de la rueda; que el testigo Isidoro dijo que al ver el arma salió corriendo, pese a lo cual inexplicablemente reconoció a uno de los asaltantes que no es el recurrente; que Violeta reconoció en el anexo fotográfico 3 sin ningún género de dudas a Alfredo y posteriormente, también sin dudas, al recurrente; que en el juicio manifestó que pudo identificar a este último, a pesar de que llevaba la cara tapada, por la expresión de los ojos; y que el agredido dijo ante el Juzgado que Violeta y Isidoro no se acercaron al grupo, ya que se encontraban a 10 metros del lugar en que les estaban atracando.

SEGUNDO .- Procede estimar el recurso. Se circunscribe la cuestión controvertida a la determinación de la autoría del intento de sustracción, por medios violentos e intimidatorios, sobre la 1'45 de la madrugada del 28 de julio de 2010, en la calle Leganés de la localidad de Fuenlabrada, de las pertenencias de Arsenio , así como también de la autoría de las lesiones ocasionadas a la misma víctima.

La sentencia basa la condena del recurrente en la identificación del acusado efectuada por la víctima y por la testigo Violeta . En cuanto a Arsenio , dicha identificación se produce en dos momentos. El primero de ellos en sede policial, dos días después de los hechos, a través de una composición fotográfica con imágenes de ocho personas. Asiste la razón al recurrente, y ello constituye un primer elemento susceptible de generar dudas, al poner de relieve que esa composición repetía seis imágenes de las empleadas para la identificación de otro sospechoso, que no es objeto de enjuiciamiento y al que no afecta la sentencia impugnada. El segundo momento tiene lugar en la rueda de reconocimiento realizada ante el Juzgado de Instrucción, veintiún días después de los hechos, diligencia en la que la defensa del recurrente formuló protesta por la falta de similitud de las características personales de tres de los cinco integrantes, puesto que uno de ellos era de origen magrebí y otros dos de edad más avanzada que el recurrente y de complexión física diferente a este. Por lo que se refiere a Violeta , la identificación se circunscribe a la realizada en sede policial por vía fotográfica.

La mencionada prueba genera dudas que impiden al Tribunal alcanzar la plena convicción inherente a todo pronunciamiento condenatorio en el marco del proceso penal. No es convincente en modo alguno el reconocimiento fotográfico del acusado por parte de Violeta , puesto que, como la propia testigo admite, no vio en ningún momento el rostro completo del autor de los hechos, pues este se mostró ante ella tapado de nariz para abajo. Además, tanto ella como los demás testigos, coinciden en que la iluminación no era abundante en el lugar en que se produjeron los hechos. Estas circunstancias impidieron que otro testigo, Esteban , que estuvo incluso más cerca que la anterior del autor de los hechos, pudiese identificar al acusado en la rueda de reconocimiento realizada el mismo día que la que fue mostrada a Arsenio . Por todo lo expuesto, la fiabilidad de la identificación realizada por Violeta es más bien escasa, por más que esta se haya ratificado en el juicio en ella.

Por lo que respecta al reconocimiento de Arsenio , aparte de la ya aludida repetición de las imágenes fotográficas que sirvieron para encauzar las investigaciones hacia el ahora recurrente, con lo que ello puede suponer de orientación del testigo, y de la también apuntada protesta sobre las deficiencias de composición de la rueda (composición para cuya valoración el Tribunal carece de elementos, puesto que ni se efectuó una descripción de los integrantes ni se tomaron imágenes de ellos), debemos destacar la rapidez con la que se desarrollaron los hechos, lo que implica que cada uno de los seis autores estuvo a la vista de la víctima de manera muy fugaz. También, la escasa iluminación del lugar y la pluralidad de participantes, con la consiguiente dispersión de la atención del testigo. Todos estos elementos suponen una evidente merma del grado de fiabilidad del reconocimiento efectuado, aun cuando no haya motivo alguno para dudar de la buena fe del testigo al realizarlo.

Este tipo de pruebas está sujeto a un margen de error que no debe ser despreciado, ya que quienes las realizan han de acudir a la memoria visual, a recuerdos de acontecimientos con gran carga emocional, transcurridos rápidamente y, a menudo, sin las mejores condiciones para una adecuada percepción de los rostros de los agresores. La indudable tensión en la que han de obtenerse las referencias que sirven luego de base a la identificación puede provocar confusiones incompatibles con el grado de certeza necesario para sustentar la condena de los identificados.

Por todo ello, y habida cuenta de que, en el presente caso, estamos ante un reconocimiento no apoyado en otros elementos probatorios, por aplicación del principio in dubio pro reo procede estimar el recurso y absolver libremente al recurrente, con todos los efectos inherentes.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Letrado, en nombre y representación de Luis Andrés , contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 6 de Móstoles , revocamos dicha resolución y absolvemos libremente al recurrente del delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de la falta de lesiones de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de primera instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.