Sentencia Penal Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 3/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00122/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256-924312471

N85850

N.I.G.: 06083 37 2 2014 0000289

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Abilio , Benedicto

Procurador/a: D/Dª JOSE GRAJERA REYES, JOSE GRAJERA REYES

Abogado/a: D/Dª MARIA LUISA GARCIA SOTO, ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN

SENTENCIA Nº 122/2014

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN.

MAGISTRADOS...................../

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DOÑA MARÍA ISABEL BUENO TRENADO.

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Rollo Penal (Procedimiento Abreviado) núm. 3/2014.

Procedimiento Abreviado núm. 21/2013

Juzgado de Instrucción nº 3 de Almendralejo.

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En Mérida, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Magistrados al margen referidos, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del rollo penal número 3/2014, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado número 21/2013, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Almendralejo, contra los acusados Abilio , nacido el día NUM000 -1973, con DNI NUM001 , natural de Cistierna (León), domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de Cistierna (León), en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11-10-2012; representado por el Procurador Sr. Grajera Reyes y defendido por la letrado Sra. García Soto; y Benedicto , nacido el día NUM003 -1975 en La Habana (Cuba), con NIE NUM004 , domicilio en CALLE001 núm. NUM005 , NUM002 NUM006 de Trebejo del Camino (León), en situación de libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador Sr. Grajera Reyes y defendido por el Letrado Sr. Arce Mainzhausen.

Es parte el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D ª. JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, primer inciso, del C. Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, en su modalidad de armas cortas reglamentadas, previsto y penado en el art. 564.1º, apartado 1º, del C. Penal , considerando como responsables, en concepto de autores, conforme a los arts. 27 y 28 del C. Penal a los acusados Abilio y Benedicto , solicitando para cada uno de los acusados las siguientes penas: por el delito contra la salud pública, la pena de seis años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 120 días de privación de libertad en caso de impago; por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como consecuencia accesoria del delito, y de acuerdo con los arts. 127 y 374 del C. Penal , interesa el Ministerio Fiscal el comiso del dinero y de los vehículos Kia Carnival, ....-MMF , y Mercedes Benz CDI, 2.2, ....-JJC , intervenidos a los acusados durante la sustanciación de la causa, y su adjudicación al Estado por sentencia; así como la destrucción de la droga igualmente intervenida, si no se hubiera destruido ya, dejando constancia de tal circunstancia en las actuaciones.

Los acusados deberán abonar igualmente las costas procesales.

La defensa de Abilio , en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del juicio interesaba la absolución de dicho acusado, si bien, en trámite de informe solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión y multa de 60.000 euros por el delito contra la salud pública ( arts. 368 y 376 del C. Penal ), y un año y dos meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

La defensa de Benedicto , en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.-Tras los trámites y actuaciones pertinentes, se celebró la vista el día 24 de abril de 2014, quedando entonces los autos conclusos para Sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.Los acusados en esta causa son: Abilio , nacido el día NUM000 -1973, con DNI NUM001 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11-10-2012, previa su detención el día 10-10-2012, sin antecedentes penales; y Benedicto , nacido el día NUM003 -1975 en La Habana (Cuba), con NIE NUM004 , en situación de libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

SEGUNDO.Durante el fin de semana comprendido entre los días seis a ocho de octubre de dos mil doce, los acusados Abilio y Benedicto se desplazaron desde León, lugar de su residencia, hasta el Puerto de Santamaría (Cádiz), donde, por procedimiento que no se ha determinado con precisión, se proveyeron de un arma y diversas sustancias estupefacientes para trasladarlas a León. Benedicto viajaba por delante del vehículo conducido por Abilio , a modo de ' lanzadera', para poder advertir a Abilio de la presencia de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a lo largo del trayecto, y evitar así que las sustancias estupefacientes pudieran ser descubiertas en posibles controles.

Abilio se desvió de la autovía hacia la localidad de Almendralejo, al ser avisado por el acusado Benedicto de la presencia en la carretera de controles de la Guardia Civil, y se alojó en el Hotel Vetonia de dicha localidad, donde llegó en la noche del siete al ocho de octubre.

El personal del hotel avisó a la Policía Nacional el día 10 de octubre de 2012, al haber escuchado disparos en la habitación donde se hospedaba Abilio . Personados en lugar varios agentes de Policía Nacional, y con el expreso consentimiento de Abilio , se efectuó por tales agentes el registro de la habitación citada y también del vehículo Kia Carnival utilizado por aquél para el traslado de la sustancia estupefaciente, y que se encontraba estacionado en el aparcamiento del hotel.

TERCERO.En la habitación que ocupaba Abilio , los miembros del Cuerpo de Policía Nacional que efectuaron el registro, encontraron:

- Tres tabletas que contenían una sustancia vegetal.

- Una bolsa que contenía polvo blanco.

- Una pistola marca Venus, con número de serie NUM007 , del calibre 7,65 milímetros, en perfecto estado de uso y conservación, la cual tiene la consideración de arma de fuego corta y su tenencia exige la correspondiente licencia de armas y guía de pertenencia.

-Dos balas, un cartucho percutido y seis casquillos, todos correspondientes al arma anteriormente descrita. Los seis casquillos y el cartucho correspondían a balas que habían sido disparadas por el arma intervenida.

En el vehículo Kia Carnival, matrícula ....-MMF , se hallaron:

-Treinta paquetes, con cinco tabletas cada uno, que contenían una sustancia vegetal.

-Dos émbolos para prensar.

-Una máquina para el vaciado de bolsas y varias bolsas, utilizadas para la preparación de las dosis individuales.

-Cincuenta y seis paquetes, con cinco tabletas cada uno, que contenían una sustancia vegetal.

-Cuarenta paquetes, con cinco tabletas cada uno, que contenían una sustancia vegetal.

-Una tableta que contenía una sustancia vegetal.

-Once paquetes, con cinco tabletas cada uno, que contenían una sustancia vegetal.

-Un dispositivo metálico para preparar 'bellotas'de droga.

-Tres dispositivos metálicos para prensar la droga.

CUARTO.El análisis de las diferentes sustancias intervenidas por el Instituto Nacional de Toxicología, dio el siguiente resultado.

Por un lado, seiscientas cinco tabletas, de aproximadamente cien gramos cada una, que contenían una sustancia vegetal que resultó ser hachís, arrojando un peso neto total de 56,946 kilos y unos porcentajes de principio activo que van del 5,68 al 6,15 %.

Por otro lado, una bolsa que contenía polvo blanco que resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 30,93 gramos y un porcentaje de principio activo del 69,67 %

Finalmente, una bolsa que contenía polvo gris que resultó ser la sustancia conocida como M.D.M.A, arrojando un peso neto de 88,69 gramos y un porcentaje de principio activo del 70,12 %.

El valor del hachís intervenido en el mercado ilícito alcanza los 81.000 euros; el de la cocaína, 1.500 euros; y el del M.D.M.A., 1.600 euros.

Ambos acusados tenían la disponibilidad de las sustancias estupefacientes para destinarlas al tráfico ilícito, así como la disponibilidad del arma, y ninguno de ellos tenía licencia de armas.

QUINTO.La identificación y detención del acusado Benedicto se pudo llevar a cabo gracias a la colaboración del coacusado Abilio con la Policía Nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados tras apreciar el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR ., las pruebas practicadas en el acto del juicio oral: declaraciones de los acusados, testigos, y documental.

Los datos de identidad, antecedentes penales y situación personal de los acusados resultan de la documental incorporada al atestado policial, hoja histórico-penal de los inculpados, así como de las resoluciones judiciales que constan en las respectivas piezas de situación personal de los acusados.

Los hechos reseñados en el apartado segundo del apartado de Hechos Probados, se han declarado probados teniendo en cuenta, fundamentalmente, la declaración del acusado Abilio (junto con otra serie de hechos o datos también probados), que admitió expresamente los hechos que se le imputaban en su declaración en el juicio oral, relatando también con contundencia y detalle la participación que, en los hechos, tuvo el otro acusado, Benedicto . Asimismo, se han considerado las declaraciones de los empleados del Hotel Vetonia y los agentes de Policía Nacional que acudieron a dicho Hotel respondiendo a la llamada de aviso recibida.

Sobre las declaraciones del coimputado, es de sobra conocida la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, como punto de partida, toma en consideración la distinta posición y obligaciones impuestas al acusado y a los testigos, pues éstos tienen obligación de declarar y decir la verdad, mientras que aquél puede guardar silencio o no decir la verdad; por ello, se afirmó que la declaración de un coimputado era 'intrínsecamente sospechosa', no solo por la posibilidad de que en dicha declaración concurran móviles espúreos, sino también porque escasamente puede ser sometida a contradicción. Estas consideraciones han llevado al Tribunal Constitucional a afirmar que las declaraciones de los coimputados, por sí solas, carecen de consistencia para constituir una prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia y permita fundamentar en ella una sentencia condenatoria respecto al coimputado afectado. Es preciso que dicha declaración del coimputado sea corroborada por otros hechos, datos o circunstancias externas que garanticen la veracidad de su contenido.

En el caso enjuiciado, la declaración del coimputado no es la única prueba de cargo que se ha practicado y valorado por la sala para afirmar la participación que tuvo el acusado Benedicto en los hechos, pues, junto a ella se han tomado en consideración una serie de hechos o corroboraciones periféricas que permiten, conforme a la doctrina antes reseñada, atribuir a la citada declaración el carácter de prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ).

Así, el propio acusado Benedicto admite haber viajado a Andalucía el mismo fin de semana al que se refirió Abilio ; también consta la declaración testifical del Inspector Jefe del Grupo Operativo de la Policía Nacional de Almendralejo (TIP núm. NUM008 ), quien afirmó que, tras las primeras manifestaciones de Abilio , comprobaron que, efectivamente, en el trayecto que iba a seguir Abilio para dirigirse a León había establecidos controles de tráfico; igualmente el acusado Benedicto afirmó que la Guardia Civil le había parado en un control -incluso dijo que le llegaron a registrar el coche con perros-, control éste último que, si bien Benedicto sitúa en la provincia de Salamanca -aun cuando este dato no se ha confirmado-, no excluye que existieran otros en los tramos anteriores que pudiera haber observado Benedicto y, luego, avisar a Abilio . Añadiremos que el modo de actuar relatado por éste último no es infrecuente en casos en que se traslada una cantidad importantes de droga. Por lo que se refiere a la valoración de la declaración del coimputado Abilio , ha de señalarse que aquél ha mantenido en el plenario, y en lo sustancial, lo que declaró inicialmente ante la Policía Nacional, explicando cómo se hicieron él mismo y Benedicto de las sustancias estupefacientes y el arma que luego fueron intervenidas - Benedicto sabía de su existencia y el lugar donde se encontraban porque tenía un socio que las tenía en una de sus viviendas para su venta -; asimismo, y de modo totalmente convincente a juicio del tribunal afirmó que se desvió de la autovía hasta la localidad de Almendralejo, donde se hospedó en el Hotel Vetonia, porque Benedicto le avisó de posibles controles; además, reseñamos que su comportamiento cuando menos extraño tras pasar en el hotel tres días -incluso disparando la pistola descrita en los hechos probados-, también fue explicado razonablemente por el acusado Abilio : dijo que consumió parte de las sustancias que había llevado consigo a la habitación del hotel, que se sentía perseguido y asustado - lo que es coherente con su explicación acerca del modo en que ambos acusados consiguieron la droga y arma - y, además, abandonado por Benedicto porque, en palabras del acusado, estaban 'los dos juntos en esto'.Por lo demás, ningún motivo espúreo es de apreciar en Abilio que haga dudar de que lo declarado, con precisión y detalle ante la Policía y luego en el plenario, es realmente lo que ocurrió.

La defensa de Benedicto puso de manifiesto la contradicción entre las declaraciones de Abilio a la Policía y las que luego hizo ante el Juzgado de Instrucción, si bien consideramos que también en este punto el coacusado Abilio ofrece un razonable y verosímil justificación, pues si, como afirma Abilio , los acusados habían 'robado' la droga a un socio cubano de Benedicto , no es en modo alguno extravagante o irracional sentir miedo por sí y por su familia, si, como afirmó, no percibió medida de protección alguna; es cierto también que, como dijo la defensa, consta en autos la fotografía de otra persona identificada por Abilio como 'el socio de Benedicto ', si bien no consta en esta causa su filiación, ni tampoco que se haya investigado a esa persona como posible partícipe de los hechos que ahora se enjuician; tal circunstancia, que el Inspector de Policía núm. NUM008 explicó en el plenario afirmando que no lo hicieron ellos dados los medios con que cuentan y la demarcación territorial de la Comisaría, ni desvirtúa ni descarta en modo alguno la participación del acusado Benedicto en los hechos que se le imputan y se han declarado probados. Tampoco los testigos ofrecidos por la defensa ofrecen datos contundentes que permitan afirmar que el fin de semana en que ocurren los hechos Benedicto no estaba ejecutándolos en los términos afirmados por el coacusado Abilio ; tales testigos, además de mostrar cierta predisposición a declarar a favor de Benedicto dada la relación que mantienen con él como consecuencia de sus creencias y prácticas religiosas o espirituales, muestran recordar con mucho detalle solo aquello que favorece a Benedicto , pero cuando son preguntados por el Ministerio Público acerca de otros detalles más concretos, curiosamente no recuerdan apenas dato alguno (especialmente la testigo Gabriela recuerda exactamente las fechas del fin de semana que, según ella, pasó el acusado en Sevilla, pero ni siquiera logra precisar mínimamente con quién o quienes estuvieron, aparte de afirmar que fue con otros conocidos de 'religión' ).

Que las sustancias intervenidas son estupefacientes cuyo tráfico está prohibido, así como su peso, análisis y valor, resulta de los Informes del Instituto Nacional de Toxicología y de valoración que obran incorporados a la causa como prueba documental.

Las características y estado del arma intervenida constan probados por el informe del Laboratorio Central de Balística Forense de la Comisaría General de Policía Científica.

Finalmente, resulta claramente del curso de las actuaciones policiales incorporadas como prueba documental, y de las declaraciones de los Inspectores en el plenario, que la identificación, detención e imputación de Benedicto pudo hacerse gracias a las declaraciones del coimputado Abilio .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes previsto y penado en el artículo 368, pfo. 1º del C. Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (se intervino, además de hachís, cocaína y MDMA); y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del C. Penal .

TERCERO.- De dichos delitos son responsables criminalmente, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , los acusados, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en la ejecución de los hechos que integran los tipos penales antes citados.

En la comisión de los mentados delitos no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los dos acusados.

CUARTO.- Ha de imponerse a Abilio , por el delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 61 y 66.6º y en el art. 376 del mismo cuerpo legal, la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del C. Penal ).

Se ha considerado aplicable la atenuación penológica que prevé el art. 376 del C. Penal , pues sin la colaboración del acusado Abilio no se habría podido identificar al también acusado Benedicto ; además, y con independencia de que se haya investigado o se esté investigando por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, también ha identificado a otra persona como posible partícipe en hechos de tráfico de drogas. En consecuencia, se ha aplicado la pena inferior en un grado a la prevista, con carácter general, en el art. 398.1º del C. Penal ; dentro de esa pena inferior en grado, que abarca de un año y seis meses a tres años, se ha concretado la pena en los años de prisión referidos, atendiendo a la cantidad y valor de la droga intervenida, y también a la relevante participación de Abilio en el esclarecimiento de los hechos por los que también se condena a Benedicto . Tales circunstancias se han tenido igualmente en cuenta para la concreción de la pena de multa.

Por el delito de tenencia ilícita de armas, se impondrá a Abilio la pena de un año de prisión, mínima extensión prevista por la Ley, y considerando igualmente lo dispuesto en el art. 61 y 66.6º del C. Penal , y las circunstancias del hecho pues la posesión del arma, en el caso, no es lo más relevante dentro del conjunto de los hechos declarados probados, extensión que consideramos proporcional y adecuada a los hechos cometidos y sus circunstancias concurrentes.

Ha de imponerse a Benedicto , por el delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 61 y 66.6º , la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del C. Penal ).

Por el delito de tenencia ilícita de armas, se impondrá a Benedicto la pena de un año de prisión, mínima extensión prevista por la Ley, teniendo en cuenta, como en el caso de Abilio , lo dispuesto en el art. 61 y 66.6º del C. Penal , y las circunstancias del hecho pues la posesión del arma, en el caso, no es lo más relevante dentro del conjunto de los hechos declarados probados, pena que consideramos proporcional y adecuada a los hechos cometidos y sus circunstancias concurrentes.

QUINTO.Conforme a lo dispuesto en el art. 127 y 374 del C. Penal , procede el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como el comiso de los demás efectos y dinero intervenidos a los acusados.

No procede el comiso de los vehículos en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, en tanto no resulta probado más que su utilización en el caso enjuiciado, pero no que realmente fueran propiedad de los acusados y que la titularidad de aquéllos en los registros de tráfico fuera meramente formal, ni tampoco que los hayan utilizado en otros actos de tráfico de estupefacientes.

SEXTO.- Las costas, incluidas las de la acusación particular, se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos, y en nombre de s.m. el rey

Fallo

Condenamosal acusado Abilio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública- art. 368.1º del C. Penal -, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuarenta mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del C. Penal ); y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas- art. 564.1.1º del C. Penal -, a la pena de un año de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamosal acusado Benedicto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública- art. 368.1º del C. Penal -, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de noventa mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses de privación de libertad en caso de impago ( art. 53.2 del C. Penal ); y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas- art. 564.1.1º del C. Penal -, a la pena de un año de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decretael comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como el comiso de los demás efectos y dinero intervenidos a los acusados, a excepción de los vehículos que utilizaron.

Asimismo los condenados abonarán por mitad las costas de este procedimiento.

Al condenado Abilio deberá abonársele el tiempo que permaneció privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.