Sentencia Penal Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 32/2013 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 32-2013 RP

Juicio Oral nº 139/2011

Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid

SENTENCIA

Nº 122 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veintinueve de enero de dos mil catorce

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 32/2013 contra la Sentencia de fecha 4 de octubre de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 139/2011, interpuesto por la representación de Matías , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 4 de octubre de 2012 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Se declara probado que sobre las 17,15 horas del día 24 de abril de 2.009, el acusado Matías , mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con residencia legal en territorio español, de común acuerdo con dos menores de edad que no son objeto de enjuiciamiento al haber sido ya enjuiciados ante la jurisdicción de menores, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió a los menores Luis Pablo y Bernardo , que transitaban por la calle Félix Boix de Madrid, dirigiéndoles frases amenazantes exigiéndoles todo lo que tuviesen ya que si no les rajarían, agarrando uno de los jóvenes del cuello a Luis Pablo , que notó un pinchazo en el mismo, sin llegar a sufrir lesiones y desconociendo con que le fue realizado, arrebatándole otro de ellos un teléfono marca Nokia, así como una cartera con documentación.

El acusado y sus acompañantes menores de edad no lograron adueñarse de ningún efecto de Bernardo ya que éste reaccionó mostrando resistencia y empujando al chico que se le acercó, logrando salir corriendo.

A continuación el acusado y sus acompañantes se dieron a la fuga portando el teléfono y la cartera de Bernardo , siendo detenidos poco después por la Policía Nacional, alertada sobre la producción de los hechos y las características de los presuntos autores, en una zona cercana, en concreto en el Paseo de la Castellana, a la altura del número 162, siendo ocupados en poder de los menores que acompañaban al hoy acusado la cartera y el teléfono sustraídos a Luis Pablo .

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Matías como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con condena al pago de las costas del Juicio, sin incluir las costas de la Acusación Particular. '

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Matías se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-El recurrente don Matías interpone recurso de apelación alegando vulneración de derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, invocando que el acusado negó la participación en los hechos y, a pesar de que la sentencia instancia se dice que el acusado actuó con ánimo de lucro, dicha circunstancia no ha sido probado en absoluto, que supone una presunción de la Magistrada a quo, cuestionando que se haya otorgado validez a las declaraciones de las víctimas a pesar de sus contradicciones, negando en cambio validez al testimonio de la defensa a quienes incluso los considera incursos en un delito de falso testimonio, poniendo de manifiesto lo que entiende son contradicciones de los testigos de la acusación entre lo declarado en la Comisaría de policía y ratificado en el Juzgado de Instrucción, invocando asimismo las experiencias personales del Letrado recurrente y de determinados conocimientos -sin mencionar ningún estudio científico- del proceso mnemotécnico, calificando de brutales las contradicciones de los testigos de la acusación, afirmando que no es creíble tal versión de los testigos de la acusación, pues afirma se contradicen clara y terminantemente en sus declaraciones ante la policía pocas horas después del atraco y lo declarado en el Juzgado de Instrucción, sin que ninguno de los dos testigos pudiera señalar la intervención exacta del acusado y ahora recurrente en los hechos, y que si ninguno de los testigos identificó al recurrente como el sujeto que les agredió directamente, sitúa al mismo en la posición de tercero en funciones de vigilancia, por lo que debe plantearse si efectivamente el acusado participó efectivamente en los hechos denunciados tal y como se expuso en el plenario o, por el contrario, no lo hizo, según las declaraciones efectuadas inmediatamente ante la policía, por lo que bien los testigos mienten o bien los testimonios adolecen de un sinnúmero de contradicciones, imprecisiones y defectos que los hacen ineficaces para acreditar los hechos incriminatorios, motivo por lo que entiende que no existen indicios incriminatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado y se debe dictar nueva sentencia en que se acuerde su absolución.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado en la sentencia recurrida que 'sobre las 17:15 horas del día 24 de abril de 2009, el acusado don Matías ... de común acuerdo con dos menores de edad que no son objeto de enjuiciamiento al haber sido ya enjuiciados ante la jurisdicción de menores, actuando con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió a los menores don Luis Pablo y don Bernardo , que transitaban por la calle Félix Boix de Madrid, dirigiéndoles frases amenazantes, exigiéndoles todo lo que tuviesen, ya que si no le rajarían, agarrando uno de los jóvenes del cuello a Luis Pablo que notó un pinchazo en el mismo, sin llegar a sufrir lesiones, y desconociendo con qué le fue realizado, arrebatándole otro de ellos un teléfono marca Nokia, así como la cartera con documentación... el acusado y sus acompañantes menores de edad no lograron adueñarse de ningún efecto de Bernardo ya que éste reaccionó mostrando resistencia y empujando al chico que se le acercó, logrando salir corriendo... A continuación el acusado y sus acompañantes se dieron a la fuga portando el teléfono y la cartera de Bernardo , siendo detenidos poco después por la Policía Nacional alertada sobre la producción de los hechos y las características de los presuntos autores, en una zona cercana, en concreto en el Paseo de la Castellana, a la altura del número 162, siendo ocupados en poder de los dos menores que acompañaban al hoy acusado la cartera y el teléfono sustraído a Luis Pablo '.

La Magistrada dicta sentencia condenatoria razonando que el acusado no niega encontrarse con los menores y aunque niega la participación en los hechos, e incluso tener conocimiento de la sustracción, pasando a continuación la Magistrada a analizar la declaración de don Marino y de don Anselmo , valorando, al contrario, como veraces la declaración de los testigos víctimas de los hechos que, según razona, no hay motivo para pensar que tengan ningún ánimo espurio, teniendo en cuenta que ni siquiera tienen nada que reclamar en el procedimiento...', analizando a continuación el testimonio de don Luis Pablo y el testimonio de don Bernardo , incluso valorando la posible contradicción entre lo manifestado por la policía y en el juzgado de instrucción, confirmando los agentes de Policía Nacional que las víctimas manifestaron que los autores eran tres asaltantes, concluyendo la Magistrada de instancia que 'teniendo en cuenta que tanto el acusado como los dos testigos de la defensa manifiestan en todo momento que iba los tres juntos... no ha lugar a pensar confusión alguna en relación a la identidad de la tercera persona que acompañaba a los entonces menores de edad no es otra que el acusado don Matías ... partiendo de esta premisa, teniendo en cuenta que los otros dos menores han reconocido los hechos y que el acusado reconoce estar con ellos (o muy próximo) cuando se producen los hechos y estar con ellos también cuando son localizados por la policía, que recuperó los efectos sustraídos en poder de los menores, lo único que se discute en realidad es la participación más o menos activa del acusado don Matías ... y lo cierto es que resulta totalmente creíble la versión de los menores que mantienen en todo momento que los tres jóvenes sudamericanos participaron en los hechos y ejercieron, al menos, intimidación contra sus personas... Si bien es cierto que de las primeras declaraciones ante la policía parece darse una participación más centrada en una función de vigilancia de uno de los asaltantes, lo cierto es que tal función de vigilante también daría lugar a la consideración del vigilante como coautor desde momento en que asegura la acción de los intervinientes directos en los hechos, proporcionándoles una mayor seguridad... por lo demás los testigos han concretado en el plenario como los tres asaltantes se dividen sus papeles, dirigiéndose dos de ellos contra Luis Pablo y otro contra Bernardo , dirigiendo los tres frases amenazadoras contra ellos a fin de exigirles sus objetos de valor'.

3.-Aunque la pruebas de cargo tomadas en consideración por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar una sentencia condenatoria sean las declaraciones de las víctima de los hechos, en tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se han realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Magistrada a quo.

Hemos escuchado de forma detenida -y en algunos pasajes repetidamente- la grabación del juicio oral, la declaración vertida por el acusado don Matías y también las declaraciones de los testigos don Luis Pablo , don Bernardo , el funcionario de Policía Nacional NUM000 , don Marino , de don Anselmo y la funcionaria de Policía Nacional NUM001 . Además hemos examinado la prueba documental incorporada y dada por reproducida en el acto de juicio oral

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros, llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron tal como la sentencia de instancia declara probados.

No apreciamos en esta segunda instancia las 'brutales' contradicciones que invoca el recurrente en las declaraciones de los testigos y víctimas de los hechos, apreciando quizás mínimas imprecisiones en el testimonio de don Luis Pablo en cuanto a la actuación de los dos 'atracadores' que actuaban sobre él, y sin perjuicio de que describa la actuación de uno de ellos, claramente refiere que en un principio uno de ellos llevaba más una función de vigilancia, mientras el otro le cogía del cuello y ponía algo punzante, pero relatando como el primero -el que vigilaba- le introdujo las manos en los bolsillos, llegando al final a decir que no está seguro que el que le tenía cogido del cuello no le llegara a meter las manos en los bolsillos, pero sin excluir la reacción del otro..

Pero lo que no cabe duda es que el testigo describe gestualmente la actuación de ambos estando muy próximos a su persona, mientras que el tercero estaba con su amigo, por lo que no cabe duda que el ahora acusado tuvo un intervención directa y activa en el hecho de la intimidación y del apoderamiento de los objetos, versión en la que coinciden ambos testigos don Luis Pablo y don Bernardo , que los tres estaban juntos, versión materialmente incompatible con la versión del acusado y de los testigos presentados por la defensa, ya que en otro caso las víctimas no hubieran descrito la intervención en los hechos de tres -nunca dos o cuatro- individuos.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas testificales,

Por ello la decisión de la Magistrada de instancia no dando credibilidad al testimonio de los dos testigos don Marino y de don Anselmo se ajusta a una valoración racional, razonable y razonada de las pruebas testificales y resulta imposible-con los argumentos del apelante- de revocar fundadamente.

Por ello, en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el juez a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba, se comparte en esta segunda instancia su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Segundo. 1.-En segundo lugar se alega infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal afirmando que constan en las actuaciones que la cartera y el móvil sustraído fueron encontrados en poder de los menores y no en poder del acusado, constando que contaba con dinero y con móvil propios, trabajaba en aquel momento y no necesitaba intervenir en los hechos, que era un buen estudiante, circunstancia que ha retomado ante la imposibilidad de renovar su permiso de residencia y trabajo, afirmando que no ha quedado probado el ánimo de lucro y que no se cumplen con los requisitos establecido en el artículo 237 del Código Penal .

2.-Se plantea la falta de concurrencia de ánimo subjetivo, cuestión fáctica más propia de una alegación cuestionando la declaración de hechos probados que la indebida aplicación de precepto legal.

A la hora de valorar la prueba la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha declarado probado que los tres individuos, entre ellos el acusado don Matías , actuaban con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito'.

Si se ha declarado probado que el acusado participó activamente en el apoderamiento de los objetos ajenos, dicha actuación conlleva racionalmente un ánimo subjetivo, un ánimo de lucrarse, en beneficio propio o ajeno, que constituye el ánimo de lucro típico del delito de robo con intimidación objeto de de acusación y de condena en primera instancia.

Tercero. 1.-En tercer lugar se alega infracción de ley por inaplicación de la atenuante del artículo 21,6 del Código Penal , afirmando que el Ministerio Fiscal se entretuvo más de tres meses para la calificación, y que el instructor no requirió al superior jerárquico del fiscal las explicaciones de dicho retraso, además de que en el mismo juzgado tuvo dos demoras más de seis meses, una para consultar la agenda (folio 97) y otra para el señalamiento de juicio (folio 101), por lo que afirma que la causa ha tardado más de dos años y medio en ser vista, cuando la causa de la Fiscalía de Menores estaba resuelta en seis meses, por lo que considera que existen motivos para aplicar la circunstancia de dilaciones indebidas con carácter de atenuante muy cualificada.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal no aprecia la concurrencia de que dicha circunstancia razonando que 'la defensa alega genéricamente en vía de informe la concurrencia de la atenuante, sin precisar en qué momento procesal se produce la paralización del procedimiento no imputable al acusado y que hipotéticamente daría lugar a la aplicación de la atenuante mentada, sin que en ello incida el hecho de haber sido juzgados ante la jurisdicción de menores ante el cual, no olvidemos, los menores implicados se conformaron a la acusación en su día formulada.

3.-Estudiando a continuación la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el recurrente evidenciamos los siguientes datos fácticos de interés procesal a los efectos de la posible apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal:

a) Fase de instrucción:

Los hechos objeto el presente procedimiento ocurren el día 24 de abril de 2009.

El día 11 de agosto de 2009se dictó auto concluyendo la fase de instrucción (imprecisamente llamado Auto de Procedimiento Abreviado).

b) Fase intermedia:

Se le dio traslado al Ministerio Fiscal en vía del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en fecha 14 de agosto de 2009 y cincomeses después, el 18 de enero de 2010, solicitó diligencias complementarias.

Tras su práctica, se le dio nuevo traslado el 8 de abril de 2010, formulando acusación el Ministerio Fiscal el día 3 de agosto de 2010,casi 4 meses después.

A la acusación particular se le dio traslado el 29 de octubre de 2010 y presentó escrito de acusación el 11 de noviembre de 2010.

El día 29 de noviembre de 2010se dictó auto de apertura de juicio oral.

La defensa de don Matías presentó escrito defensa o de conclusiones provisionales el día 11 de febrero de 2011.

El Juzgado de Instrucción remitió las actuaciones al Decanato de los Juzgados de lo Penal en fecha 11 de febrero de 2011.

Es decir la fase intermedia duró un año y seis meses.

c) Fase de juicio oral:

La causa se recibió en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 15 de marzo de 2011que los que el partido al Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid en la misma fecha.

Consta diligencia de 13 de octubre de 2011del Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid indicando que siete meses antes se recibieron las actuaciones en ese juzgado, el 16 de marzo de 2011.

En fecha 13 de octubre de 2011 se dictó auto de admisión de prueba.

Siete meses después, por Diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2012se fijó el señalamiento de la fecha de juicio oral para el día 2 de octubre de 2012.

Es decir, el juicio oral se celebró un años y seis meses después de la recepción de la causa en el Juzgado de lo Penal, casi dos años después del auto de apertura de juicio oral, estando el procedimiento en la Fiscalía sin actuación alguna durante 9 meses y transcurriendo dos años y mediodespués de acontecidos los hechos.

4.-Entendemos en consecuencia que concurren todos los requisitos exigidos por la ley para la aplicación de la atenuante: 1º) las dilaciones son indebidas, es decir procesalmente injustificadas; 2º) son extraordinarias; 3º) no son atribuibles a los inculpados; y 4) no guardan proporción con la complejidad de la causa.

Consideramos justificada la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilación indebida pues el procedimiento ha estado indebidamente paralizado durante casi dos años,lo que justifica que esta circunstancia atenuante de dilaciones indebidas tenga trascendencia efectiva en la determinación de la pena, por lo que consideramos que dicha circunstancias atenuante de dilaciones indebidas debe ser tratada como muy cualificada, lo que deberá ser tenido en cuenta en la determinación de la pena.

5.- Nueva determinación de la pena:

A la vista la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada debe aplicarse la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal :

«2.ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.»

Por lo tanto, debe rebajarse la pena en un grado.

Como la pena tipo prevista para el delito de robo con violencia e intimidación 242.1 del Código Penal es la pena de 2 a 5 años de prisión, la pena rebajada en un grado resulta la pena de prisión de uno a dos años de prisión, por lo que imponemos el suelo de la pena rebajada en un grado: un año de prisión .

Cuarto.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Matías mediante escrito presentado en fecha 3 de diciembre de 2012.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 4 de octubre de 2012 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 139/2011.

CONDENAMOSa Matías como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-