Sentencia Penal Nº 122/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 41/2011 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

cons

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo:P.A. 41 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MAJADAHONDA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1658 /1996

SENTENCIA Nº 122/2014

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARIA ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID , a cuatro de marzo de dos mil catorce .

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número de Sala 41 /2011, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 3 de MAJADAHONDA, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra:

Gema con DNI: NUM000 ; nacida el NUM001 /1952; asistida del letrado D. José Carbonell Pedraza.

Mateo con DNI: NUM002 ; nacido el NUM003 /1933; asistido del letrado D. José Carbonell Pedraza.

Urbano con DNI NUM004 ; nacido el NUM005 /1968; asistido del Letrado D. Pedro José Chamorro Gil.

Carmelo con DNI NUM006 ; nacido el NUM007 /1957; asistido del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández.

Fulgencio con DNI NUM008 ; nacido el NUM009 /1958; asistido del Letrado D. Carlos Aguilar Fernández

Todos ellos en libertad, por esta causa.

Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Oscar Y Dª Amanda asistidos del Letrado D. ANTONIO ARCE LOZANO.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito de ESTAFA del art. 528 y 529.7 C.P. de 1973

Un delito de falsedad en documento mercantil del art. 303 en relación con el 302,4 del mismo texto legal

Ambos delitos deben ser penados por la vía del concurso ideal-medial del art. 71 C.P. 1973 ,- código que se estima más favorable que el actual de 1995 ( arts. 248 , 250.6 , 395 y 74 C.P .).

Asimismo, los hechos narrados en el párrafo 3° de la circunstancia 1a, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( art. 535) y un delito, también continuado, de falsedad documental , ( art. 303 C.P .); dicha legislación, asimismo, se estima más favorable al C.P. actual - arts. 252 y 395 C.P .

Respecto de los hechos constitutivos del delito de estafa y de falsedad responden todos los acusados en concepto de autores, con excepción de Luis Pedro . Respecto de los hechos constitutivos de apropiación indebida y falsedad continuada, deben responder en concepto de autores Mateo y Luis Pedro .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado, Mateo la pena de 2 años de prisión menor por el delito de estafa y por el delito de falsedad 1 año de prisión menor y multa de 6.010 euros.

Al resto de los acusados por este delito, 1 año de prisión menor por el delito de estafa y 9 meses de prisión y multa de 4000 euros por el delito de falsedad.

A Mateo , respecto del delito de apropiación indebida, pena de prisión de 2 años de prisión y por el delito de falsedad, prisión menor de 1 año y multa de 6000 euros.

A Luis Pedro , por estos mismos delitos, 1 año y seis meses de prisión menor por la apropiación indebida y por el delito de falsedad, un año de prisión menor y multa de 5000 euros.

Accesorias y costas.

Conforme a los arts. 41 y 47 C.P. de 1973 , se impondrá a Mateo y a Luis Pedro , la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Mateo y Luis Pedro , indemnizarán conjunta y solidariamente a la sociedad Vicente y Molino S.A. en la cantidad de 560.702,22 euros y a la sociedad Pescaditos Bernabé en la cantidad de 456.763,19 euros, por las ventas no declaradas de ambas sociedades durante el ejercicio 1992.

Gema indemnizará a la sociedad Pescaditos Bernabé en la cantidad de 37503,15 euros, Urbano , en la cantidad de 14063,68 euros, Carmelo en la cantidad de 14063,68 euros, Fulgencio en la cantidad de 14063,68 euros y Mateo en la cantidad de 37.503,15 euros, por las cantidades no desembolsadas en el aumento de capital de esta sociedad. En todos los casos con el interés legal.

SEGUNDO.-La acusación particular en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

ESTAFA, tipificada en los arts. 528 y 529.7 del Código Penal (1973 ).

FALSEDAD DOCUMENTAL y FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, tipificada en los arts. 302.4 y 303 del Código Penal (1973 ).

APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificada en el art. 535 del Código Penal (1973 ).

INSOLVENCIA PUNIBLE, tipificada en el art. 257.2 del Código Penal (1994 ).

Del delito de Estafa y de Falsedad Documental, deben responder en concepto de Autores, Mateo , Carmelo , Urbano y Fulgencio , y Gema .

Del delito de Apropiación Indebida y Falsedad continuada, deben responder en concepto de autores, Mateo y Luis Pedro (fallecido).

Del delito de Insolvencia Punible, deben responder en concepto de Autores, Mateo y Luis Pedro .

Procede imponer al acusado Mateo :

Por la Estafa, 2 años de prisión menor. Por la Falsedad en Documento mercantil, 1 año de prisión menor y multa de 6010 €.

Por la Apropiación Indebida, 2 años de prisión menor. Por la falsedad documental continuada, 1 año de prisión menor y multa de 6010 €.

Por la Insolvencia Punible, 2 años y multa de 24 meses.

Procede imponer a los acusados, Carmelo , Urbano y Fulgencio , y Gema : por la Estafa, 1 año de prisión menor. Por la Falsedad, 1 año de prisión menor y multa de 4000 Euros.

A todos los acusados sin excepción, Accesorias, y Costas.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, Mateo y Luis Pedro , indemnizarán conjunta y solidariamente a las Entidades VICENTE Y MOLINO, S.A. en la cantidad de 560.702,22 euros y a PESCADITOS BERNABE, S.L., en la cantidad de 456.763,19 euros por ventas no declaradas en el ejercicio de 1992.

Por cantidades no desembolsadas, Mateo y Gema , indemnizarán a la Entidad, PESCADITOS BERNABE, S.L., en la cantidad de 37.503,15 euros, cada uno de ellos.

Los acusados, Carmelo , Urbano y Fulgencio , indemnizarán por el mismo concepto cada uno de ellos, con la cantidad de 14.063,68 euros.

En todos los casos con el interés legal.

TERCERO.- Las defensas en igual trámite mostraron su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

PRIMERO.- A lo largo del año 1991 se conocieron Oscar y Mateo , apodado por sus amigos y conocidos como ' Topo '. Al parecer eran vecinos del mismo inmueble. El primero de ellos de profesión aparejador, y Funcionario de la Comunidad de Madrid.

El segundo industrial, dedicado al ramo de la hostelería. Entablaron amistad, contando Mateo a Oscar que pasaba por dificultades económicas a raíz de su divorcio.

Ambos se pusieron de acuerdo para montar un restaurante, y al efecto suscribieron un contrato privado de fecha 17/10/1.991 por el que Oscar se comprometía a aportar 30 millones de pesetas para la puesta en marcha de un restaurante situado en Pozuelo, Avenida de Europa número 16, al que denominaron La Gitana I, mediante la constitución de la sociedad Vicente y Molino S.A.

La mencionada sociedad anónima se constituyó el 11 diciembre 1991, con un capital de 15 millones de pesetas, aportado al 50% entre Oscar y su esposa Amanda , y, de otro lado, por Mateo y Gema .

Con fecha 3 diciembre 1991 se transfieren desde el Banco Central dos importes de 7.500.000 pesetas cada uno, en los que figuran como mandantes Oscar y Mateo , que aportan dichas cantidades en efectivo en la ventanilla de caja del Banco Central a la cuenta que Oscar y Molino SA. tiene en el Banco de Santander.

No ha quedado acreditado que la aportación de Oscar fuera de 30 millones de pesetas.

SEGUNDO.- Pasado cierto tiempo, es decir a los pocos meses de inaugurar el restaurante La Gitana I, Mateo decidió abrir otro restaurante al lado del primero, al que dio por nombre La Gitana II , y cuyo restaurante tenía como propietaria a la entidad Pescaditos Bernabé S.L., es decir, esta vez no se constituyó una sociedad anónima, sino una sociedad de responsabilidad limitada, y con un capital de 1 millón de pesetas, cuyo desembolso figuraba en la contabilidad como un ingreso por caja.

Oscar y su esposa Amanda no eran conocedores de que el acusado Mateo había abierto otro restaurante de similares características, dedicado fundamentalmente a servir comidas de pescado. El matrimonio volvió en el verano de 1992 de un viaje a Cuba, y se vio sorprendido con el hecho de que Mateo había abierto un restaurante al lado, de similares características al primero el Gitana I , con la intención, en su opinión, de hacer una clara competencia al primero de los restaurantes. Entablaron conversaciones, y Oscar llegó a un acuerdo económico con Mateo para participar en la empresa propietaria del nuevo restaurante, el Gitana II .

Es en el verano de 1992 el restaurante la Gitana IIya estaba construido, y estaba funcionando abierto al público, sin que pueda entenderse como acreditado el hecho de que el restaurante estuviera todavía en obras, aproximadamente en un 60%, cuando lo vieron por primera vez Oscar y su esposa. Este dato tiene especial trascendencia a los efectos de la presente causa, como a continuación se va a exponer.

Oscar y Mateo llegaron al arreglo de que el primero de ellos iba participar también en el segundo de los restaurantes. Para ello ejecutaron la idea de hacer una ampliación de capital de la sociedad Pescaditos Bernabé S.L., ampliando el mismo en 39 millones de pesetas. Así, con fecha 30 junio 1992 hicieron figurar que la sociedad celebró una junta general de accionistas, en la que se ampliaba el capital de Pescaditos Bernabé S.L. en 39 millones de pesetas, y ese mismo día los socios venden el 50% del capital social a la entidad Vinopa S.L., que era una sociedad propiedad de Oscar y su esposa, quienes aportan mediante transferencia bancaria a la cuenta de Pescaditos Bernabé S.L. al Banco Central Hispano los 19.500.000 pesetas que proporcionalmente le correspondían por poseer el 50% del capital social de Pescaditos Bernabé S.L. El ingreso de la parte correspondiente a Mateo (que era en realidad el verdadero socio y alma del negocio, puesto que tanto su esposa como sus hijos eran meros comparsas en dicho negocio, y no participaron en ninguna de las negociaciones con Oscar ) se justificó mediante un apunte contable de ingreso en caja el 30 junio 1992.

TERCERO.-Una vez que comienza la andadura del segundo restaurante el Gitana II, el socio Oscar se ocupaba de controlar la contabilidad de los dos negocios, sobre la base de que una sobrina de su mujer, llamada Martina , con conocimientos de contabilidad, revisaba la contabilidad de ambos negocios. Martina acudía durante los fines de semana al pequeño local que había en la parte superior del restaurante Gitana I, y en la oficina allí instalada revisaba la citada contabilidad. No es cierto en absoluto que Oscar no tuviera conocimiento de la marcha de las sociedades, toda vez que una sobrina suya la iba revisando la contabilidad en forma semanal.

CUARTO.-Al poco tiempo de comenzar a funcionar la actividad del restaurante GITANA IIla Sociedad Pescaditos Bernabé S.L. ya participada por Oscar y su esposa, a través de VINOPA S.L .,surgieron desavenencias entre los socios, trasladándose las oficinas de Pescaditos Bernabé S.L. al domicilio de la entidad HUMERA SA, y cambiándose el domicilio social de la empresa al de las oficinas del contable Luis Pedro .

Oscar acabó por interponer una querella ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda.

QUINTO.-No ha quedado acreditado en forma fehaciente la doble contabilidad de las sociedades Vicente Molino y Pescaditos Bernabé S.L.

Tampoco ha quedado acreditada la apropiación de dinero procedente de la explotación de ambos negocios por parte de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos narrados como constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal-medial como un delito de falsedad en documento mercantil respecto de los hechos relacionados con el restaurante La Gitana I.Respecto de los hechos referidos al restaurante La Gitana II,los ha calificado como un delito continuado de apropiación indebida y también un delito continuado de falsedad documental.

En su informe del acto del juicio oral puntualizó que el delito de estafa toma su base en la falta de ingreso de los 20 millones de pesetas de la ampliación del capital social por parte de Mateo . Ya se ha explicitado anteriormente lo que probablemente sucedió, tal y como se desprende de la prueba practicada en el plenario, y a esto debe añadirse que los propios peritos en el acto del juicio oral no se pronunciaron de forma rotunda en la falta de ingreso de esos 20 millones, manifestando, por el contrario solamente que no estaba suficientemente acreditado la falta de esa aportación, de lo que se desprende, como más adelante se manifestará, que no está acreditada en absoluto la comisión del mencionado delito.

A su vez, el Misterio Fiscal entendió que el delito de falsedad y apropiación indebida estaba fundamentado en el hecho de haber llevado contabilidad B, circunstancia ésta que como se ha dicho no ha quedado acreditada en la causa, así como el hecho de haberse ido apropiando del dinero de las cajas que producían los dos restaurantes a diario, circunstancia que tampoco ha quedado acreditado en autos. No puede perderse de vista, a este respecto, que la única manifestación concreta de que se llevaba contabilidad B la ha formulado el propio Oscar , tratándose de una afirmación que no tiene respaldo ni documental, ni pericial. Al respecto, los peritos que han intervenido en el plenario no se han manifestado de forma expresa y tajante en relación con la constatación de dicha contabilidad B.

Se prescinde de la pericial de Dª Catalina , que no ratificó su informe en el plenario, por entender que no se trataba de un informe pericial y no estaba confeccionado sobre esa base, y añadió que no lo había ratificado a presencia judicial en ninguna ocasión y que su vigencia ya habría caducado. Por consiguiente, el Tribunal parte de la base de la prueba pericial practicada en el plenario por los peritos D. Lorenzo y D. Sergio . El primero de ellos emitió informe obrante al folio 714 de la causa, de fecha 20 octubre del año 1995, cuyo contenido ratificó en el plenario, manifestando que no se podía expresar opiniones contundentes porque faltaban datos.

El segundo perito fue más esclarecedor, al ratificar el informe que había emitido a instancia del Ministerio Fiscal, obrante al folio 1131 y ss. de la causa, informe de 14 diciembre 1999. De dicho informe la única afirmación que podría tener trascendencia a efectos de la presente causa es la que se contiene en sus conclusiones al folio 1147, en el que en su Conclusión 3.2 el perito manifiesta lo siguiente:

'Según las estimaciones realizadas por el perito basadas en la información que se recoge en los anexos 3 y 4, las posibles ventas no declaradas en el año 1992 Vicente y Molino S.A. y Pescaditos Bernabé S.L. asciende a 93 y a 75 millones de pesetas respectivamente'. Este perito no ha podido contar con más información sobre las posibles ventas no declaradas en ejercicios posteriores.

Pues bien, en el anexo 3 ( folio 1155) lo que figura es el examen de la siguiente partida:

'Total ventas A y B obtenidas de la documentación aportada por el querellante en autos'.

A su vez, el anexo 4 obra al folio 1156, y en él figura el examen de la siguiente partida:

' Total ventas A y B obtenidas de la documentación aportada por querellante en autos'.

Sobre dicho informe fue interrogado el perito por el Ministerio Fiscal, ratificando su contenido, es decir, parecía desprenderse del contenido de la pericial que estaba hecha sobre los datos que le aportó al perito el propio querellante, y no sobre los datos contables y demás documentación contable obrante en el Registro Mercantil y demás Registros. A instancias del Tribunal, el perito manifestó al respecto que la información obrante en autos, esas cifras, lo recordaba, aunque ese estudio le costó hacerlo, partiendo de unas compras razonables, cómo determinaría cuales eran los ingresos y en proporción al volumen de compra determinar los ingresos. Añadió que los anexos ' son una estimación, con toda índole de errores, sobre los posibles ingresos que podría tener este establecimiento'. Añadió que fue personalmente a los restaurantes un par de ocasiones para conocerlos, para ver cómo iba el negocio, porque el dicente que vive cerca. Por último, añadió que dichas estimaciones tienen todo grado de error, por ejemplo si dice 99 millones podría ser 150 o 200, o menos. Esas estimaciones están sujetas a un gado de error importante; lo que sí que quería especificar es que estos restaurantes en esas fechas eran restaurantes de moda y estaban llenos constantemente.

Por último, a preguntas de la defensa de Carmelo y Fulgencio manifestó que cuando se refiere a las compras razonables que se reflejan en los documentos anexados proporcionados por el querellante, se remitía a su informe, o eran las compras que reflejaba la contabilidad, no recordaba si la contabilidad A y B.

De lo expuesto se desprende que difícilmente puede mantenerse una pretensión punitiva contra los acusados sobre la base de una pericial que no es en absoluto concluyente, y sobre la base de la estimación como veraces de las declaraciones del teórico perjudicado, y de cuyas declaraciones el Tribunal duda de forma muy vehemente en cuanto a su certeza.

Así Oscar , no ha declarado en forma tal que pueda entenderse como veraz su declaración con relación a tres apartados, fundamentales para la causa. En primer lugar, en relación a la verdadera aportación de dinero a las sociedades mencionadas, Vicente y Molino S.A., y Pescaditos Bernabé. En segundo lugar, en relación con la participación en el examen de la contabilidad de su sobrina Martina . En tercer lugar, en relación a un dato fundamental para la causa que es el relacionado con el hecho de si el restaurante la Gitana IIse encontraba abierto cuando decide participar en la empresa propietaria del mismo

Así, en el acto del plenario el mencionado testigo insistió en que él había aportado en la primera de las sociedades 30 millones de pesetas, pero la documental obrante en la causa justifica exclusivamente 7.500.000 pesetas, por lo que su declaración al respecto no es creíble. Además, en el acto del juicio oral cuando fue preguntado por las defensas manifestó que si pudiera 'consultar sus notas', podría demostrar que era cierto lo que decía. Difícilmente puede tomarse en serio semejante declaración. El testigo estaba citado para declarar precisamente en el acto del plenario, y era ahí donde debería haber aportado toda la documental obrante en su poder.

Al respecto, debe hacerse un especial apartado y comentario respecto de la intervención procesal de la mencionada contable. Ha sido propuesta como testigo esencialmente por una de las defensas, y pese a los intentos de la Sala de encontrar su paradero, no ha sido posible que acudiera al acto del juicio oral. Debe reseñarse que la propia parte perjudicada (que ha venido insistiendo en el acto del juicio oral que dicha señora no participó nunca en el control de la contabilidad) era la primera interesada en que declarara la citada testigo, no se ha visto el más mínimo esfuerzo procesal al respecto, siendo a este respecto chocante que fueran precisamente las defensas quienes han intentado la presencia en el juicio de la mencionada testigo, comportamiento procesal del que deben claramente extraerse consecuencias, y no son otras que la de que ni Oscar ni su defensa estaban interesados en que la mencionada testigo declarará en el plenario.

Pero es que, además, en el plenario declaró como testigo un camarero que trabajó en su día en uno de los dos restaurantes, cuya declaración es por su espontaneidad perfectamente creíble, amén de que en el momento de la declaración en el plenario ya no era empleado del acusado, de lo que extrae el Tribunal su total credibilidad y verosimilitud en su testimonio. Así, Bernabe declaró en el plenario que era trabajador del restaurante Gitana I, y que las cajas que se hacían en elrestaurante el las dejaba en la oficina, en la que estaba la sobrina de Oscar . Cuando ella iba allí les pedía la llave en la barra y ellos se la daban, para que pudiera acceder a la oficina, obedeciendo a las instrucciones de Oscar . Añadió que la sobrina acudía los fines de semana, subía una o dos horas, y cuando acababa dejaba la llave en la barra.

La testifical del camarero mencionado pone en evidencia que ha faltado a la verdad el teórico perjudicado en relación con la segunda de las cuestiones mencionadas, es decir, el control de la contabilidad de las sociedades por parte de su sobrina.

Por último, la propia declaración de la esposa de don Oscar en el plenario puso también de manifiesto que Oscar había faltado a la verdad cuando declaró que a la fecha en que él se incorporó a la Sociedad Pescaditos Bernabé SL el restaurante La Gitana IItodavía no estaba abierto. Expresamente su esposa manifestó en el plenario que el restaurante estaba abierto y que pensaron que les estaba haciendo la competencia.

Oscar respecto a este extremo ha ido cambiando la declaración a lo largo de toda la causa, declarando en general que las obras estaban comenzadas y avanzaban como un 60%, pero que todavía cuando él entró a participar en la sociedad Pescaditos Bernabé S.L. no estaban concluidas. Eso mismo manifestó en el plenario, pero, como acertadamente manifestó la defensa de Carmelo , su propia esposa, teóricamente también perjudicada, declaró en el plenario que el restaurante cuando volvieron del viaje estaba abierto y funcionando perfectamente.

La cuestión de si el restaurante La Gitana IIestaba ya abierto al público cuando Oscar entra en el negocio tiene trascendencia a efectos de la causa, y ello porque varias de las imputaciones (falsedad, apropiación indebida) se basan en el hecho de que Mateo no había aportado a dicha sociedad los 20 millones a los que se comprometió en el acuerdo con Oscar , defraudando así las legítimas expectativas de éste. Sin embargo, al respecto debe tenerse en cuenta varios datos:

1.- A los folios 102 y 103 de la causa obran los documentos bancarios justificativos de la aportación del dinero mencionado a la Sociedad Pescaditos Bernabé S.L. Se trata de dos documentos bancarios, uno por importe de 19.500.000 pesetas, y otro por importe de 500.000 pesetas. Ambos llevan fecha de 2 julio 1992, fecha en la que se hace realmente la aportación a la sociedad por parte de Oscar . Esta documental acredita que no es cierto el contenido de las Juntas de Socios a que antes se ha hecho referencia, sino que fue un mecanismo jurídico arbitrado por todos los partícipes para dar forma a la entrada en la sociedad de Oscar , quien conocía perfectamente el instrumento jurídico del que se estaban valiendo los negociadores para permitir su entrada en la Sociedad Pescaditos Bernabé S.L. Desde este punto de vista, mal puede mantenerse la imputación de falsedad y apropiación indebida, cuando todas las partes estaban de acuerdo en arbitrar la entrada en la sociedad de Oscar y su esposa a través de dicho mecanismo, por lo que ninguna legítima expectativa se ha perjudicado, y ninguna vulneración de la autenticidad de documentos que pueda perjudicar el tráfico jurídico y mercantil ha tenido lugar.

2.-Pero es que esta documental debe ser también puesta en relación con el folio 188 y siguientes de las actuaciones, documento en el que consta el Libro Diario de Pescaditos Bernabé S.L. correspondiente al año 1992, de cuyo contenido se desprende el pago por parte de dicha sociedad de diversas cantidades al constructor del restaurante, Construcciones Barosan S.L., sumas que acreditan una cifra muy aproximada a los 20 millones de pesetas asientos: 1 a 6, 14 a 17, 19 ,23, 31 a 33, 37, 44, 50, 61, 84, 85, 96, 102 121, 148, 154, 156, 167, 185, 221 y 223). Salvo error u omisión, suma un total de 20.117.744 pesetas. De dicha documental (folio 188 otra vez) lo que parece desprenderse de las actuaciones es que efectivamente Mateo ya había aportado los 20 millones de pesetas, necesarios para la apertura al público del restaurante, y cuando entra Oscar con su aportación de 20 millones lo que hace es equilibrar la aportación que había hecho el otro socio. Estamos en presencia de una conjetura, y este dato no se declara como hecho probado, pero es fácilmente deducible de las manifestaciones de los acusados, y de la documental que obra en las actuaciones. De ahí el interés de Oscar en ocultar que el restaurante estaba abierto al público cuando comienzan las negociaciones para su participación en la sociedad Pescaditos Bernabé S.L.

Así, sobre la base de la atribución de escasa fiabilidad a las manifestaciones del teórico perjudicado, difícilmente puede estimarse la pretensión punitiva tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular en su calificación a los delitos de estafa y falsedad documental y falsedad en documento mercantil y apropiación indebida por los que había calificado el Ministerio Público, siendo a este respecto perfectamente extensible la argumentación que se contiene la presente resolución respecto de la calificación del Ministerio Fiscal al acusador particular.

SEGUNDO.-Por último, quedan por examinar dos cuestiones, en primer lugar, la acusación particular ha interesado la nulidad del título traslativo de dominio respecto de la venta de las acciones de la sociedad Pescaditos Bernabé S.L. después de sucedidos los hechos objeto de la querella, nulidad del título traslativo del dominio que se habría generado con la aportación a la entidad Gran Restaurante S.L. de las fincas de las que se había solicitado el embargo, nulidad que a la vista del contenido de la presente resolución es claro que debe ser denegada.

Respecto de la insolvencia punible tipificada en el artículo 257.2 del Código Penal la acusación particular no ha formulado pregunta alguna que esté directamente relacionada con dicha pretensión, siendo una cuestión que en el plenario ha quedado totalmente ajena a la prueba que se ha practicado, por lo que evidentemente debe ser denegada también dicha pretensión.

Y al respecto debe reseñarse que en relación con la participación en la Sociedad Pescaditos Bernabé S.L. quien verdaderamente podrían resultado perjudicada es la sociedad VINOPA S.L., entidad que fue la que suscribió teóricamente la mitad del capital social de la sociedad pescaditos Bernabé S.L. Sin embargo, no fue esta sociedad la que interpuso la querella, sino Oscar como persona física, y su esposa, ambos como persona física, lo que ha llevado acertadamente a las defensas a alegar en el proceso la falta de legitimación activa de Oscar .

En consecuencia, no procede sino dictar sentencia absolutoria de todos los acusados respecto de los delitos mencionados, con declaración de oficio de las costas del proceso.

TERCERO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Mateo , Luis Pedro , Carmelo , Urbano , Fulgencio Y Gema de los delitos de estafa, falsedad documental, falsedad en documento mercantil, apropiación indebida e insolvencia punible de que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.