Sentencia Penal Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 51/2015 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 122/2015

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1 DE CÁDIZ

PA.: 63/2015

DIMANANTE DE LAS DP: 602/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 4 DE CÁDIZ

ROLLO DE SALA Nº: 51/2015

En la Ciudad de Cádiz, a 15 de mayo de 2015.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Geronimo , parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 1 de Cádiz, con fecha 7 de abril de 2015, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de Robo con fuerza en las cosas concurriendo la agravante de multireincidencia, y la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito de Resistencia a agentes de la autoridad concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA'.

Asimismo lo condeno en costas.

Vista la extensión de las penas y la multireincidencia del acusado DENIEGO al mismo la suspensión de la ejecución de dichas penas conforme al art. 81 C.P .

ABSUELVO a Geronimo de responsabilidad por el delito de robo en el bar Flamenco Soul, que se le imputaba en esta causa.

ACUERDO LA INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD PROVISIONAL DEL ACUSADO POR ESTA CAUSA, DEBIÉNDOSE LIBRAR EXHORTO AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE GUARDIA EN EL PUERTO DE SANTA MARÍA PARA QUE SE NOTIFIQUE LA PRESENTE Y SE LIBREN MANDAMIENTOS DE LIBERTAD. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la Sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal:

'En la madrugada del día 3/04/2014 el acusado Geronimo , mayor de edad y condenado pr delito de robo en sentencias de 26/09/2006 a pena de un año y cuatro meses de prisión que termina de cumplir el 16/2/2012, por otra sentencia de 29/12/2009, a pena de dos años de prisión que terminó de cumplir el 5/09/2012, y de 30/10/2013, a pena de nueve meses de prisión, y por el delito de resistencia a agentes de la autoridad en sentencia de 28/12/12 a pena de seis meses de prisión, actuando con la finalidad de obtener un beneficio, acudió al establecimiento comercial Villanego, sito en la calle Isabel La Católica nº: 5 de Cádiz, forzó la baraja de entrada y la puerta y sustrajo del interior una televisión, un DVD, un cartón de tabaco y unos 25 € en metálico, causando daños y que se han reparado por la aseguradora.

Del mismo modo el día 4/04/2014 de madrugada, forzó la puerta de entrada del bar Terra Terra, sito en la Avenida Juan Carlos I de Cádiz, accediendo al interior con la finalidad de sustraer lo que hallara de valor. Si bien estando dentro llegaron al lugar agentes de la Policía Nacional. Al observar el acusado la entrada de los mismos, se ocultó pero al ver que era detectado, se incorporó portando un cuchillo de cocina en la mano, con el que no llegó a agredir o a amenazar a los agentes por cuanto los mismos le sujetaron las manos y le arrebataron el cuchillo tras un forcejeo, dado que el acusado no soltaba el cuchillo. Los daños causados en el local se han pagado por la aseguradora del negocio. El acusado no logró sustraer nada por la intervención policial.

El acusado, una vez detenido, devolvió el televisor y el reproductor DVD sustraídos.

Asímismo el día 14/01/2014 de madrugada, se forzó la puerta y se accedió al bar Flamenco Sou, sito en Paseo Marítimo de esta ciudad, sustrayéndose del interior una suma de dinero. No habiéndose probado que el acusado cometiera este hecho.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-De la lectura del recurso de apelación se desprende que el objeto de controversia no se centra en la autoría del acusado respecto de los hechos por los que resulta condenado, no discutiéndose los mismos, sino que se limita el recurso a platear que el acusado 'estaba bajo los efectos del alcohol y las drogas, ya que es drogodependiente y se encontraba bajo el síndrome de abstinencia', solicitándose en base a ello que se aprecie la atenuante del art. 21 CP . O subsidiariamente la del art. 21,6ª en relación con el art. 21-2 CP .

En tal sentido como señala la STS de 27/07/2006 entre otras reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 de 1.3 EDJ 2004/26055, 1217/2003 de 29.9 EDJ 2003/130314, 1149/2002 DE 20.6 EDJ2002/27790, 1014/2000 de 2.6 EDJ 2000/11684), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal EDL 1995/16398, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto, es que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: aŽ) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y bŽ) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal EDL 1995/16398se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos analógicos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ 1999/40453, que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que e sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ 2005/4956).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal EDL 1995/16398, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP EDL 1995/16398).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ 1997/2140), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 EDJ 1995/3181), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave ' y exista relación causal o motivación entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 EDJ 2004/82712).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP EDL 1995/16398.

A lo expuesto debe añadirse lo establecido en la S.T.S. nº: 738/13, de 4/10/13 en cuanto que, 'el consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, es precisa la evidencia de la influencia de la droga en las facultades volitivas e intelectivas del sujeto'.

Se exige pues la acreditación de la concreta e individualizada situación del sujeto al momento comisivo tanto en lo concerniente a la adicción a drogas tóxicas o estupefacientes, como al período de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas sin mayores explicaciones o detalles permita autorizar la configuración de una atenuante en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 577/2008 , 1240/2011 ).

Es evidente pues a tenor de lo expuesto que, la carencia de pruebas como indica el Juez ad quo, debe concluir la imposibilidad de sostener una atenuación, ya sea por alcohol ya lo sea por drogas, debiendo desestimarse el recurso.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto contra la Sentencia de 7/04/2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 63/2015 del Penal nº uno, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.