Sentencia Penal Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1070/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-09/003574

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.018.43.2-2009/0003574

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1070/2015-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 37/2014

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 122/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de junio de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 37/14 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de defraudación, en el que figura como apelante Marta representada por el Procurador Sr. Amilibia y defendida por la letrada Sra. Esperanza González Chavarri, habiendo sido parte apelada Carlos José representado por el Procurador Sr. Echániz y defendido por la letrada Sra. Beatriz Galilea, así como por el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Marta , como autora responsable de un delito de defraudación previsto en el art. 256 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de confianza, a la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, deberá de abonar a la Compañía Telefónica la cantidad de 8.557,16 euros, que se incrementará con los oportunos intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Marta se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de mayo de 2015, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1070/15, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de junio de 2015 a las 9.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Marta , mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad hondureña y en situación legal en nuestro territorio, trabajó como cuidadora domiciliaria, en virtud del contrato de duración indefinida suscrito en noviembre de 2009, de Angustia , de 92 años de edad en tal momento, viuda, incapacitada para caminar y en un estado de deterioro cognitivo, conviviendo con la misma, en el desempeño de sus funciones, en el domicilio de la empleadora sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de la localidad de Zarautz.

La Sra. Marta , aprovechando la confianza que tanto la Sra. Angustia como la familia de ésta tenían depositada en su persona, sin el consentimiento ni conocimiento de todos ellos, utilizó el teléfono fijo NUM002 , línea titularidad de Angustia , para llamar al número 806514820, vinculado con una línea de Tarot que pertenecía a la mercantil Carnaby Mediterránea, S.L., efectuando desde el día 15 de noviembre de 2009 al 15 de diciembre de 2009 numerosas llamadas que hacían que estuviera conectada de manera ininterrumpida durante las 24 horas del día, en bucles continuados de media hora.

Consecuencia de tales facturas se generaron facturas para la titular de la línea de teléfono por importes de 24.385,93 euros, por las llamadas realizadas en noviembre de 2009, y de 14.253,08 euros, por las llamadas efectuadas en diciembre.

Las facturas no fueron atendidas por la Sra. Angustia , fallecida en fecha 19 de enero de 2015, ni tampoco por su familia, no habiendo sido así abonadas a la entidad Telefónica, que reclama la cantidad de 8.557,16 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 17 de abril de 2015 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , resolución cuyo Fallo era del siguiente tenor:

Que debo condenar y condeno a Marta , como autora responsable de un delito de defraudación previsto en el art. 256 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de confianza, a la pena de doce meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, deberá de abonar a la Compañía Telefónica la cantidad de 8.557,16 euros, que se incrementará con los oportunos intereses legales.

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

II.- La representación procesal de la acusada interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega la recurrente en apoyo de dicha solicitud, en resumen:

- Error en la apreciación de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del CP : la existencia de una relación contractual entre una señora de edad avanzada y la persona que se encarga de cuidarle en su domicilio parte de la plena confianza en la persona que se encarga de dicha tarea. Resulta redundante condenar por apropiación indebida y al mismo tiempo aplicar la agravante de abuso de confianza.

En el relato fáctico no se describe entre los implicados ningún tipo de relación personal, solo la laboral; no existe más confianza que la consustancial a la del cualquier contrato o pacto entre las personas que participan. No consta acreditado que se defraudara otra confianza que la propia de la empleada doméstica. El art. 67 CP excluye la aplicación de las agravantes o atenuantes inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podrá cometerse.

III.- El Ministerio Fiscal impugna el citado recurso. Aduce que la acusada ha sido condenado por un delito de defraudación del art. 256 del CP , sin que la agravante de abuso de confianza pueda considerase embebida en dicha figura delictiva. Es evidente que la acusada se aprovechó de las facilidades que para la comisión del delito implicaba el vínculo de confianza.

IV.- La representación procesal de D. Carlos José también impugna el recurso de apelación. En el caso presente no se trata del abuso de confianza genérico en la apropiación indebida que interpreta la recurrente sino que existe un plus de desvalor habida cuenta de las circunstancias específicas del caso ya que la víctima es una anciana, impedida físicamente y con deterior mental acreditado y la cuidadora residía en el mismo domicilio, día y noche.

SEGUNDO.- Agravante de abuso de confianza en los delitos de defraudación.

I.- La representación de la acusada, como motivo único de su impugnación, denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en una errónea valoración de la prueba en la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza.

La resolución dedica el Fundamento de Derecho cuarto a analizar la concurrencia de dicha circunstancia y tras citar la jurisprudencia aplicable razona que en el supuesto presente ' no puede perderse de vista que la acusada fue contratada como cuidadora de una persona de edad, la Sra. Angustia , a la que cuidaba como interna, persona que precisaba de continua asistencia por no poder valerse de sí misma, que ni podía trasladarse por sí misma, estando ya deteriorada cognitivamente (recordar que el nieto expresó que creía que mantenía lazos de amistad con la presentadora del programa televisivo que veía con habitualidad), que era atendida por la acusada durante todo el día y la noche, salvo a la tarde que, en su tiempo libre, otra persona desarrollaba tales funciones. La acusada, tal y como dijeron los testigos, gozaba de la total confianza tanto de la anciana como de la propia familia, hasta el punto que, en un primer momento, llegaron incluso a creer que era cierto aquello que la Sra. Marta les trasladaba. La avanzada edad de la Sra. Angustia , nacida el NUM003 de 1917 (folio 780), la labor de cuidadora domiciliaria que desempeñada por la acusada y la confianza en ella depositaba justifica plenamente la aplicación de la circunstancia agravante. En las condiciones expresadas ni duda cabe que tuvo una mayor facilidad de utilización del teléfono de una persona que no podía llamar si no era con el auxilio de terceras personas, exactamente las cuidadoras, con la propia dificultad para la Sra. Angustia de detectar tanto la utilización del teléfono como el importe de la factura a abonar'.

Aduce la parte recurrente que la aplicación de dicha circunstancia agravante es consustancial al delito de defraudación y se encuentre embebida en el mismo. También indica que en el factumde la resolución no se describe ningún tipo de relación personal entre los implicados, solo la laboral; no existe más confianza que la consustancial a la del cualquier contrato o pacto entre las personas que participan. No consta acreditado que se defraudara otra confianza que la propia de la empleada doméstica.

En este sentido, conviene recordar que, según ha establecido la Sala 2ª del Tribunal Supremo, la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa (o defraudación) ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

II.- En el presente supuesto, conforme a estas directrices exegéticas, hemos de destacar que no consta en la narración fáctica de la resolución que existiera una previa relación entre la acusada y la perjudicada Sra. Angustia , ni que además tal relación fuera ajena al desempeño de la actividad profesional de la acusada (en este caso, empleada de hogar).

Por consiguiente, en aplicación estricta de los indicados parámetros jurisprudenciales, los cuales además han de ser objeto de interpretación restrictiva, consideramos que no es posible aplicar la circunstancia agravante prevista en el artículo 22.6 del Código Penal , de 'abuso de confianza', por ser una característica específica del propio delito prevenido en el art. 256 del Código Penal , ubicado sistemáticamente incluso en el Capítulo VI ( De las defraudaciones) del Título XIII del Código Penal, ya que siendo su esencia, precisamente la defraudación, que específicamente supone la existencia de una confianza de la cual se abusa, aplicar la citada circunstancia agravante viene a penalizar doblemente el engaño producido, ya que es precisamente esta situación de confianza, la que también constituye un elemento esencial de los tipos penales de defraudación, por lo que, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe apreciar de manera independiente la agravante de abuso de confianza sino que ésta se integra de manera nuclear en el mecanismo defraudatorio.

Es decir, la utilización del equipo terminal de comunicación por parte de la Sra. Marta tiene su génesis en la naturaleza del desempeño de la función de empleada de hogar, trabajo que sin duda ejercía la acusada por la confianza que en ella había depositado la denunciante. Por ello, la apreciación de la agravante genérica prevista en el art. 22.6 del CP cuando no concurren los datos fácticos adicionales que exige la doctrina jurisprudencial (relación previa y ajena entre víctima y acusada) determinaría una vulneración del principio non bis in idem, comprendido en el de legalidad.

En consecuencia, estimaremos el recurso de apelación, suprimiendo la circunstancia agravante de reincidencia y dado que el marco legal de la multa contemplada en el delito del art. 256 del CP oscila entre los tres y doce meses, atendiendo a los mismo criterios fijados en la resolución, los cuales no han sido rebatidos con motivo de esta alzada (el elevadísimo y desproporcionado importe de la deuda generada, por casi 46.000 euros) impondremos la pena de nueve meses de multa, con la misma cuota diaria de cinco euros.

TERCERO.-Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo, en nombre y representación de Dª. Marta , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2015, por la Magistrada-Jueza que sirve el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián , en el solo sentido de suprimir la circunstancia agravante de abuso de confianza y, en consecuencia, rebajamos la pena impuesta a la acusada a nueve meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida Sentencia.

Se declaran de oficio de las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.