Sentencia Penal Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3052/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-13/023527
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2013/0023527
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
3052/2015-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 138/2015
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
S E N T E N C I A N U M . 122/2015
Ilmos. Sres.
Dª.JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL
D. LUIS BLÁNQUEZ PÉREZ
D. ÍÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de diciembre de 2015.
VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 138/2015 ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de
Donostia por hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de contra las relaciones familiares
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo. Sr. D. ÍÑIGO SUÁREZ DE
ODRIOZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia dictó con fecha 25 de septiembre de 2015 sentencia nº 287/15 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Mercedes como autora responsable de un delito de abandono de familia, a la pena de cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, Mercedes deberá indemnizar a Jenaro con las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de octubre de 2013 a 23 de marzo de 2014, ambos inclusive, incrementadas conforme al IPC, más los intereses legales.

Todo ello con expresa condena al pago de las costas generadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Mercedes en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/ a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Fundamentos

HECHOS PROBADOS Se acepta de forma expresa el relato de Hechos Probados consignado en la sentencia recurrida el cual se reproduce en la presente en su integridad.


PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1) Se ha dictado sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal número 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 138/2015 en el que el relato de HECHOS PROBADOS fue del siguiente tenor: 'Por sentencia de 21 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, Procedimiento de Modificación de Medidas 333/10 , se estableció la obligación de Mercedes , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia , de abonar a favor de los hijos comunes habidos en el seno de la elación sentimental con Jenaro , la cantidad de 60 euros, veinte euros por cada uno de los hijos.

Conociendo su obligación y teniendo ingresos bastantes para hacer frente a las mismas, no abonó la cuota de dicha pension durante los meses de Octubre de 2013 a 23 de marzo de 2014 , ambos inclusive'.

En el FALLO se condenó a Mercedes como autora responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP a la pena de cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y asimismo debiendo indemnizar a Jenaro con las pensiones de alimentos correspondientes a los meses de Octubre de 2014 a Marzo de 2014 ambas inclusive incrementadas conforme al IPC más los intereses legales y ello con expresa condena en costas.

(2)Frente a la citada sentencia Mercedes ha interpuesto recurso de apelación alegando como motivo: -Error en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio.

Se sostiene, en contra del criterio de la sentencia, que la apelada no tiene ingresos bastantes para hace frente al pago de la pensión.

La Juzgadora ha entendido, lo que es reconocido por la apelante, que percibe mensualmente una cantidad de 799,88 euros tal y como consta en el movimiento bancario de LA CAIXA que consta a los folios 169 y ss .

Pero es igualmente cierto que con tal dinero paga el alquiler ( 500 euros mensuales) y elevadas cantidades de facturas por electricidad ( octubre de 2012 122,18 euros ; en Noviembre de 2013 ;103,09 euros y en enero de 2014 un importe de 162,97 euros ) tal y como consta a los folios 69 a 81.

Resulta evidente que durante el período en el que la recurrente ha sido condenada los gastos de la misma ( alquiler, electricidad, así como agua, teléfono, comida ) implican un a suma que hace que no llegue ni para sus propios gastos.De hecho al folio 171 consta cómo la recurrente devuelve las facturas de electricidad.

En consecuencia no queda acreditada la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal que es el dolo o ánimo de no pagar.

Añade que el denunciante adeuda a la apelante la suma de 16.129,50 euros ( folios 63 y ss).

Subsidiariamente se solicita se le imponga la pena mínima prevista en el CP de tres meses.

Se ha postulado en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimando el recurso de apelacion se revocara la dictada en la instancia absolviendo a la apelante en todos los pronunciamientos y subsidiariamente y para el caso de resultar condenada se solicita la imposición de la pena mínima de tres meses.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación interpuesto mediante escrito de fecha 11 de Noviembre de 2015.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación .- (1)El delito tipificado en el art. 227 del C. Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinada prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento.

Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar, una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo, esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo.

(2) La recurrente alega una incorrecta valoración de la prueba y ello por sostener que carece de capacidad económica para hacer frente a su obligación de prestacion alimenticia.

El argumento ha de ser rechazado.

Está acreditado que la recurrente percibe la suma mensual de 799,88 euros por lo que no puede hablarse de una imposibilidad económica.

A pesar de ello y de lo realmente exiguo de la pensión a abonar ( 20 euros por cada uno de los tres hijos ) , lo que supone un porcentaje ínfimo del 7,50 % respecto del importe mensual percibido, es lo cierto que la recurrente no ha abonado la suma en concepto de pension durante un largo período de tiempo entre octubre de 2013 a marzo de 2014, ambos inclusive, esto es, seis meses continuados.

Dada la protección penal del artículo 227 del CP tales deudas familiares se constituyen en créditos legal y moralmente prioritarios por encima de otras deudas .

Y es que el legislador pone a la cabeza de las prioridades de un padre o progenitor el abono de las pensiones judiciales acordadas precisamente en aras de la manutención de los hijos, de tal modo que todo ingreso de una persona ha de ir preferentemente destinado a dichos pagos. La forma en que el legislador establece dicha preferencia en sencilla: quien no lo hace incurre en un delito salvo que efectivamente se acredita una situación de indigencia o cercana a la misma de la persona obligada al pago lo que no concurre en el supuesto actual.

(3) En relación a la individualización de la pena diremos lo siguiente : -El artículo 227.1 del CP prevée una pena de prisión de tres meses a un año.

-Se ha tenido en cuenta para la individualización de la pena: la ínfima cantidad fijada en la resolución civil en concepto de pension alimenticia ( 20 euros por cada uno de los tres hijos ) y, asimismo, el prolongado período ( seis meses) durante el que la obligada ha dejado de satisfacer la pensión.

-En tales circunstancias la fijación de una pena de cinco meses de prisión que se ubica dentro de la mitad inferior de la previsión legal ( tres meses a un año ) es enteramente razonable y no merece reproche alguno por esta Sala.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas generadas en la alzada ( artículo 240.1º de la Lecrim ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por Mercedes contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal numero 5 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento Abreviado número 138/2015 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas generadas en la alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.