Sentencia Penal Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1620/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934388 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0029771

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RAA 1620/2014

JUICIO RÁPIDO 22/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALCALA DE HENARES

SENTENCIA Nº122/2015

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 16 de Febrero de 2015

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento de Juicio Rápido nº 22/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, seguido de oficio por un delito de robo con violencia, contra los acusadas Erica y Virginia , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por las acusadas contra la sentencia de fecha 21-2-2014 y auto aclaratorio de 24-3-2014 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichas apelantes, representadas por la Procuradora Dª Noelia Nuevo Cabezuelo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares, con fecha 21-2-2014, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'ÚNICO: Se declara probado que el día 2 de febrero de 2014, sobre las 11:29 horas, en las inmediaciones del parque existente en la calle Granados de Torrejón de Ardoz, Erica , mayor de edad, ecuatoriana, en situación regular en España y sin antecedentes penales, y Virginia , mayor de edad, colombiana, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se aproximaron a R.E.M., de once años de edad, exhibiéndola la Sra. Erica una navaja de 6,5 cm de hoja aproximadamente al tiempo que le agarraba del brazo y le preguntaba cuánto dinero portaba, mostrándoles la menor tres euros que la Sra. Virginia aprehendió. Acto seguido, la Sra. Virginia agarró por la espalda del cuello a R.E.M tapándola a su vez la boca al tiempo que la palpaba los bolsillos de la chaqueta en busca del teléfono móvil, sin que lograra asir nada de su interior al intermediar el Sr. Benito , quien se encontraba en las inmediaciones y hacer acto de aparición agentes de la Policía Nacional.

Los tres euros fueron recuperados por los agentes policiales y entregados al padre de R.E.M., sin que reclamen nada por estos hechos'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Condeno a Erica , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Condeno a Virginia , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACION DE LA CONDENA.

No ha lugar a la sustitución de la pena impuesta a la Sra. Virginia por su expulsión del territorio nacional.

No ha lugar a responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Erica Y Virginia al pago conjunto y solidario de las costas del presente procedimiento'.

Con fecha 24-3-1014 se dictó auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva dice:

'Acuerdo aclarar la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 de manera que en el fallo de la misma donde dice:

'Condeno a Erica , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Condeno a Virginia , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.'

Debe decir:

'Condeno a Erica , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de tentativa de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.

Condeno a Virginia , como autora de un delito de ROBO CON VIOLENCIA en grado de tentativa de los artículos 237 , y 242.1 y 3 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES ANOS DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA.'

Con mantenimiento del resto de pronunciamientos de la misma'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de las acusadas se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto, exclusivamente en el particular de la extensión de la pena, y de acuerdo con las razones que se expondrán.

En consecuencia, debe decaer la pretendida vulneración de los principios de oralidad, inmediación y publicidad, así como el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

Basta visionar la grabación del juicio remitida en soporte digital para poder sostener que el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a las acusadas, y que la valoración de la prueba se ajusta a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

No existe duda alguna respecto a que concurre el subtipo agravado de uso de armas, previsto en el art.242.3 del CP . Claro que sí, por cuanto una de las acusadas, Erica , sacó una navaja para intimidar a la víctima. No importa si se la exhibió a la niña colocándosela de frente y a la altura del cuerpo, como describió uno de los agentes que presenció los hechos, o si la llevaba en la mano con el brazo extendido y paralelo al cuerpo, como relata la menor. Ambos supuestos son subsumibles en el subtipo agravado. Ambos casos evidencian que se hizo uso de un arma blanca para intimidar a la víctima. Además esa agravación debe hacerse extensiva a la otra acusada. Así es desde el momento en que no se retiró el arma en ningún momento, y aunque la segunda acusada se incorporó poco después, resulta que colaboró activamente en la comisión del delito. Incluso hizo uso de violencia, dado que rodeó con su brazo el cuello de la menor, para a continuación palparle los bolsillos con la intención de sustraerle el móvil, objeto éste que la niña se resistía a entregar, por lo que intentaba evitar que metiera la mano en el bolsillo en el que lo portaba, a la vez que decía 'Que no, que no, mi móvil, no'.

En cuanto a la vulneración de los principios a que se hace mención en el primer motivo de impugnación de la sentencia, simplemente señalar que carece del menor fundamento.

La pretendida aplicación de la atenuante del art.21.1, en relación con el art.20.2 ambos del CP , y derivada de la embriaguez de las acusadas, tampoco es viable.

Tal pretensión ha sido abordada en la sentencia, explicando las razones por las que se considera que no han quedado acreditadas la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Es verdad que sobre el particular ha habido posiciones contrapuestas: La de los agentes de policía que presenciaron los hechos, que fueron expresamente interrogados sobre ello en el plenario, y que negaron haber apreciado algún síntoma que pudiera ir asociado a esa ingesta de alcohol; y la del testigo civil, cuya presencia aparece ya reflejada en el atestado, que estuvo acompañando a las acusadas antes de producirse los hechos, y que vino a sostener lo contrario, es decir, que las acusadas se encontraban muy bebidas.

Pues bien, y a pesar de que el Juez a quo, desde la inmediación de la que él solo dispone, ha otorgado mayor credibilidad a los agentes que al mencionado testigo, no puede por menos que señalarse que nos encontramos ante un tema difícil de objetivar. No dejan de ser simples valoraciones, con lo que la posibilidad de incurrir en un error no es descartable; sin que ello deba ir asociado a la intención de faltar a la verdad deliberadamente. Es difícil poder valorar la incidencia del alcohol, y aunque es innegable que a tal efecto resultan insuficientes las manifestaciones interesadas de las acusadas, tampoco puede sostenerse tajantemente que no hubieran bebido en exceso, pues dicho testigo en el plenario afirmó que fue a comprarles una litrona (a lo que ya hizo mención en su declaración judicial) añadiendo que fue porque les había tirado al suelo la que portaban.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de cualquier atenuante recae sobre la parte que la invoca, puede sostenerse y compartirse que no se ha probado que las acusadas estuvieran afectadas por el alcohol ingerido, hasta el punto de incidir sobre su inteligencia y voluntad. No solo por la falta de una prueba consistente, sino también porque ello no es demasiado compatible con la forma en que sucedieron los hechos: Ambas actuaron de forma precisa y coordinada, sin caídas previas cuando se acercaban a la menor. Ahora bien, no puede rechazarse que ese consumo de alcohol pudiera haber generado esa euforia y desinhibición propia de los primeros efectos del alcohol en las personas, circunstancia que deben ser tenidas en cuenta a la hora de individualizar la pena.

También resulta infundada la pretensión de aplicar el subtipo atenuado de menor entidad de la violencia, previsto en el apartado 4º del art.242 del CP .

Como se refleja en la STS de 22-1-2014 , con remisión a la STS 1157/02, de 20-6 :

"la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son:

1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.

2°) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan:

a) El lugar donde se roba.

b) El número y forma de actuación del sujeto activo.

c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa.

d) El valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

4. Es decir, el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17-6 , comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído."

Sentado la anterior, la forma en que se ejecutaron los hechos impide su apreciación.

Es verdad que se ha superado totalmente las dudas sobre la compatibilidad de la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 3º con el atenuado mencionado. La redacción actual de ese párrafo 4º del art, 242 del CP . lo confirma, en la medida en la que se establece que se aplicará la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Pero es que en el presente caso el único motivo que podría justificar esa escasa entidad sería precisamente el que la suma sustraída ascendió a tan solo tres euros (más el intento de sustracción de un móvil que no se ha determinado su valía, y que todo hace suponer que no sería importante dado que la portaba una niña. Frente a ese dato positivo, concurren una serie de circunstancias negativas que impiden su aplicación. Así, y como se razona en la sentencia, fueron dos los sujetos activos, el sujeto pasivo se trataba de una niña de 11 años, y además, se hizo uso no solo de intimidación (lograda mediante la exhibición de un arma blanca aunque fuera de pequeñas dimensiones), sino también de violencia, pues se sujetó a la menor por el cuello.

De todos los motivos de impugnación de la sentencia, el único que se considera fundado es el que gira en torno a la extensión de la pena impuesta.

Por el grado de ejecución alcanzado se considera justificada la rebaja de la pena en un grado, de acuerdo con el art.62. No en vano se logró vencer la voluntad de la víctima y que les entregara el dinero que portaba. Por tanto, la horquilla penológica estaría comprendida entre 1 año y 9 meses de prisión y 3 años y 6 meses de prisión.

El Juez a quo ha considerado que pese a que median entre ambos cifras 21 meses de diferencia, la pena debía superar la mitad superior, (2 años, 7 meses y 15 días) exacerbándola hasta los 3 años, obviando a juicio de este tribunal que ello exigiría la apreciación de una más que notable gravedad del hecho y la concurrencia de circunstancias personales negativas en ambas acusadas, lo que no se justifica.

Buena parte de los motivos que expone el Juez a quo a la hora de individualizar la pena han servido para negar la aplicación del subtipo atenuado de menor entidad de la violencia. A ello hay que añadir que en el presente caso concurre un dato o circunstancia, a juicio de este Tribunal, muy relevante y que es la edad de las dos acusadas. Ambas contaban todavía con 18 años, y no les constan antecedentes penales, ni siquiera policiales (f.9). Todo apunta a que llevaban una vida bastante normalizada, estudiando y realizando pequeños trabajos, como cuidadoras de niños. Y ello, inequívocamente, debe pesar especialmente a la hora de imponer una pena, cuando el margen penológico permite una sanción inferior a los dos años de prisión, con las consecuencias que de ello pueden derivarse, en especial, la posibilidad de que pueda suspenderse, de acuerdo con los arts. 80 y 81 del CP , sin perjuicio de lo que se resuelva al respecto en fase de ejecución.

La edad debe influir sobremanera en una primera condena, cuando cabe la posibilidad de que se les pueda conceder una nueva oportunidad a las acusadas, sin necesidad de que la cumplan en prisión, lo que sin duda les va a invitar a reflexionar sobre las gravísimas consecuencias que podrían derivarse en caso de volver a delinquir, ya no digamos de cometer un delito de las mismas características, que por fortuna no se consumo, pues en tal caso se verían abocadas a cumplir una condena mínima de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.

Las razones expuestas, a juicio de este Tribunal, serían suficientes para minorar la pena y fijarla en 2 años de prisión, aunque a mayores deba también valorarse esa ingesta previa de alcohol a la hora de individualizar y reducir la pena, de acuerdo con lo razonado en esta misma resolución.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erica y Virginia , contra la sentencia de fecha 21-2-2014 , y el auto aclaratorio de 24-3-2014, dictados por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares , que se revoca parcialmente en el único particular de que las penas privativas de libertad impuestas a cada una de las acusadas se reducen a las de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 6 de Alcalá de Henares con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.