Sentencia Penal Nº 122/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 490/2014 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000122/2015

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 8 de julio del 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 490/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 158/2014, seguidos por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 Código Penal , siendo apelante, el acusado, D. Octavio , representado por el Procurador de los Tribunales D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTEy asistido por la Letrada DÑA. GLORIA GARCÍA UNCITI; apelada, DÑA. Melisa , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDEy asistida por la Letrada DÑA. NURIA IRAÑETA HUARTE;y parte recurridael MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de julio de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLO

Que debo condenar y condeno a don Octavio , como autor responsable de un delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 del Código Penal , a la pena de 7 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito incluidas las de la acusación particular; y a indemnizar a doña Melisa en la suma que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades debidas y no abonadas desde la fecha de la sentencia de medidas de 3 de mayo de 2006 hasta la toma de declaración como imputado del día 12 de febrero de 2014.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, Octavio .

En el trámite del art. 790.5 de la LECrim . tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Melisa solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso correspondió, previo reparto, a la Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo, se designó ponente y se señaló día para su deliberación y fallo.

QUINTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

" HECHOS PROBADOS

PRIMERO: En virtud de sentencia dictada el día 3 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, dictada en el procedimiento de Medidas sobre Hijo no matrimonial nº 342/2005 , se impuso al acusado don Octavio , entre otras obligaciones, la de contribuir a los alimentos del hijo menor habido en su relación con la denunciante doña Melisa , en la suma de 300 euros anuales actualizables conforme al IPC; suma que fue actualizada a 324,45 euros mensuales por auto de 14 de julio de 2008.

SEGUNDO: El acusado, con conocimiento del contenido de la resolución judicial y pudiendo abonar siquiera parcialmente la misma, no ha abonado cantidad alguna hasta el día de hoy ."

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar resolución por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal de Octavio , condenado en primera instancia como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Pamplona, solicitando de esta Audiencia Provincial su revocación y absolución de su representado.

Fundamenta el recurso en el siguiente y único motivo:

PRIMERO y UNICO - ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

A) DESCONOCTMTENTO DE LA SENTENCIA QUE LE OBLIGABA AL PAGO DE LA PENSION DE ALIMENTOS A FAVOR DE SU HIJO MENOR.

Esta parte entiende que no está acreditado ni probado de forma fehaciente tal como se expuso por esta parte en el acto del Juicio Oral que mi representado conociese la existencia de la sentencia que le obligaba al pago de la pensión de alimentos a su hijo menor de edad

Este extremo fue señalado por mi representado, en su única declaración en sede judicial de 12 de febrero del 2014, en donde indica 'que desconocía la sentencia por la que tenía que pagar las pensiones de su hijo, que cree que no le fue notificada, que desconocía que en el año 2008 se hubiera despachado ejecución contra él por el mismo motivo de impago de pensiones ', ya que no ha comparecido al acto del Juicio Oral al no ser posible su localización

Lo cierto es que en la sentencia del 3 de mayo del 2006 , donde se fijan las medidas para el hijo no matrimonial, mi representado el demandado es declarado en rebeldía, y por tanto no queda probado que éste conociera las medidas impuestas en dicha sentencia, que no le fue notificada, entre las que se encuentran la pensión de alimentos, siendo por ello por lo que al desconocer el contenido de la sentencia que le obligaba desconocía por tanto la obligación del pago de la pensión a la que fue condenado

A mayor redundancia, dado que esa pensión no se pagaba, entendemos que por la falta de conocimiento de mi representado, se interpuso por la denunciante una demanda ejecutiva en el año 2008 para reclamar las pensiones adeudadas, que tampoco fue notificado a mi representado, por no poder localizarlo suponemos

Mi representado en su declaración judicial también señalo que no había recibido una demanda ejecutiva en el año 2008, es decir que mi representado no tiene conocimiento de la sentencia del año 2006 que fija las medidas con respecto al hijo de la denunciante, entre las que se encuentran la pensión de alimentos , por estar en rebeldía y por tanto entendernos que no le ha sido notificada la sentencia tal corno afirma en su única declaración judicial a este respecto, como así tampoco la demanda ejecutiva que señala el impago de pensiones, en su cuantía derivada de una sentencia que le obligaba al pago de dicha pensión y expresaba su cuantía.

Asimismo el Juez de Instancia señalaba que el acusado conocía esta sentencia basándolo en la declaración de la testigo , DONA Melisa ,madre del menor y no olvidemos denunciante en este procedimiento que señala en su declaración que el acusado le dijo que no le iba a pagar sus caprichos

Entendernos con el máximo de los respetos que no se puede sustentar el conocimiento de la obligación del pago de la pensión de los alimentos por la declaración de la testigo que refiere una conversación informal entre ambos, que tiene lógicamente el máximo interés en este tema ya que consideramos que la sentencia de medidas y la demanda ejecutivo por el impago de pensiones no le ha sido notificado adecuadamente ni formalmente y por tanto desconoce la existencia de las pensiones de alimentos a los que fue obligado por una sentencia que no consta que le fue notificada convenientemente ni en la forma adecuada.

Por tanto no hay intención por parte del acusado de impagar pensiones de alimentos si desconoce la obligación del pago de dichas pensiones al no habérsele notificado adecuadamente la obligación del pago de la mismas a través de la sentencia del año 2006.

B) FALTA DE CAPACIDAD ECONOMICA DEL ACUSADO

Entendemos que a diferencia del Juez de Instancia en absoluto está acreditaba la capacidad económica del acusado para hacer frente a estos pagos, y tal como señala el mismo en su única declaración judicial, en febrero del 2014 señala 'que no tiene trabajo ni ingresos de ningún tipo ni bienes a su nombre, ni tampoco vivienda habitual' extremo este último corroborado por el continuo cambio de domicilio, que dificulta su localización, y queda acreditado en todo el procedimiento judicial, y que gracias a la encomiable labor de la letrada de la denunciante pudo finalmente localizarse en su única declaración en sede judicial en febrero del 2014, volviendo a no poder localizarlo en la actualidad del que se desconoce su actual domicilio.

Lo cierto es que en el año 2008 se planteo una demanda ejecutiva por la denunciante y no pudo obtener cantidad alguna del acusado, lo que viene a acreditar creemos que no había bienes ni ingresos para embargar al acusado, por lo que entendemos que no existe (al capacidad económica que el Juez de Instancia señala que existe.

Se señala por el Juez de Instancia que el acusado estaba dado de alta como autónomo con el máximo de los respetos entendemos que eso desgraciadamente no acredita una capacidad económica y entendemos que el hecho de que la denunciante interpusiese una demanda ejecutiva en el año 2008 y teniendo el título ejecutivo no ha podido obtener cantidad alguna para embargar sea de bienes o ingresos a nombre de acusado teniendo que acudir a la denuncia por impago de pensiones en vía penal -

Por ello entendemos que para nada está acreditado la capacidad económica de mi representado, ya que si hubiera tenido capacidad económica suficiente para el pago ,se podría embargado en el año 2008 ,bienes , salarios del mismo a través de la demanda ejecutiva no pudiendo obtenerse nada tal como se señala por la representación procesal de la denunciante teniendo que acudir a la vía penal.

Por todo ello, entendemos que no concurren los elementos del tipo penal, y por tanto debe absolverse a mi representado

SEGUNDO.- La sentencia recurrida fundamenta la condena impuesta en los siguientes términos:

".- PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el Art. 227 del CP que señala: '1. El que dejare de pagar durante 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de su hijo, será castigado con la pena de prisión de 3 meses a 1 año o pena de multa de 6 a 24 meses. 2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior'.

En primer lugar, conviene recordar que el delito de abandono de familia impropio o delito de impago de pensiones, previsto en el mencionado precepto se considera jurisprudencialmente (así, Sentencias del Tribunal Supremo de 28-7-1999 , 13-2- 1001 , 3-4-2001 ) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el Art. 487 bis C.P ./73- conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( Art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. El precepto penal aplicado ( Art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española .

Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Según establece la STS de 13 de febrero de 2001 : 'Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia. B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

En efecto, en el caso que nos ocupa no se ha discutido que en virtud de sentencia dictada el día 3 de mayo de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona, dictada en el procedimiento de Medidas sobre Hijo no matrimonial nº 342/2005 , se impuso al acusado don Octavio , entre otras obligaciones, la de contribuir a los alimentos del hijo menor habido en su relación con la denunciante doña Melisa , en la suma de 300 euros anuales actualizables conforme al IPC, que fue actualizada a la suma de 324,45 euros mensuales por auto de 14 de julio de 2008.

El hecho de la imposición de la obligación alimenticia, no discutida, queda objetivada con la documental obrante en los folios 7 y ss. de las actuaciones.

Por su parte, el auto de actualización aparece en los folios 10 a 12 de las actuaciones.

La línea de la defensa ha ido por otros derroteros al mantener, como ya expuso su cliente en su declaración en Instrucción (folio 196 vuelto), por un lado que desconocía su obligación de pago (de hecho el procedimiento de medidas de hijo no matrimonial se dictó en rebeldía) y por otro que carece de capacidad económica para hacer frente al mismo.

Ambas alegaciones merecen ser contestadas en fundamento aparte.

SEGUNDO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Como ya hemos adelantado el acusado no ha tenido a bien comparecer al acto del juicio para mantener la línea de defensa expuesta en su declaración judicial.

Ninguna prueba por tanto se ha practicado en la vista a instancia de la defensa.

Por parte de la acusación, por el contrario, se ha practicado tanto prueba testifical como prueba documental que desvirtúan las alegaciones defensivas antes expuestas.

Así ha prestado declaración doña Melisa , quien en unas manifestaciones absolutamente coherentes, ha señalado que tuvo un hijo de la relación sentimental que le unió al acusado; que le debía abonar 300 euros al mes de pensión y nunca lo ha hecho; que la relación del acusado con el niño era cuando a él le apetecía; que el acusado le dijo que no le iba a pagar sus caprichos abonándole la pensión de alimentos; que sabe por su hijo y por amigos comunes que ha trabajado de camarero en lo viejo; que ella vive de la renta básica y de arreglar pantalones; que su hijo tiene 10 años; que el acusado le dijo que no le iba a pasar pensión si tiene una nueva pareja; que el acusado sabía que tenía que pagar la pensión; y que el acusado conocía el contenido de la sentencia.

Como vemos el hecho del conocimiento de su obligación por el acusado, por otro lado evidente para cualquier padre o madre, ha quedado acreditado con la declaración de la testigo que con claridad y rotundidad ha precisado que el acusado conocía el contenido de la sentencia y de la obligación; y que le daba largas por su relación con otra pareja para evitar realizar el pago.

Como decimos el mismo hecho de la separación de la pareja con un hijo implica una serie de consecuencias para los progenitores entre las que destaca la obligación de contribuir a los alimentos de los menores, por lo que es del todo lógico y normal que la denunciante y el acusado hablaran tanto del contenido de la sentencia como de la obligación de pago por el acusado.

En cuanto a la capacidad económica, al margen de las manifestaciones de la testigo que ha manifestado como conocía que el acusado trabajaba como camarero, contamos con contundente prueba documental que nos indican una capacidad económica suficiente al menos para realizar pagos parciales o habituales.

En efecto en el folio 211 (por error situado entre los folios 199 y 200), aparece como el acusado ha estado dado de alta como trabajador autónomo al menos hasta agosto de 2011, lo que denota una capacidad económica clara por estar en el mercado de trabajo. Debemos recordar que los impagos se han dado desde el año 2006, lo que implica que no ha pagado nada en 5 años de estar como autónomo.

Pero además y en el mismo sentido en el folio 199 se objetiva como el acusado era titular de un préstamo con la CAN, amortizando más de 2000 euros en el año 2010. Como reiterada jurisprudencia de la AP de Navarra establece el pago de cualquier deuda debe estar subordinado al intento de pago de la deuda alimenticia.

Finalmente en el folio 200 y para los datos del año 2011, ya no aparece el préstamo pero si la titularidad de un inmueble en una plaza de la localidad de Aranguren.

Como vemos la capacidad económica del acusado es evidente como decimos para realizar al menos pagos parciales o habituales aunque no lleguen al importe total de la deuda.

Por lo expuesto, en el caso que nos ocupa y de conformidad con los artículos 27 y ss. del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado el acusado por su directa participación en los hechos denunciados.

TERCERO.- El recurso planteado en los términos transcritos en el primer fundamento de derecho de esta resolución debe ser desestimado de conformidad con los propios razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida que asumimos como propios y parte integrante de esta resolución.

Baste añadir que la propia argumentación desarrollada en el recurso parte de una premisa absolutamente incierta, como lo es la afirmación de que el acusado desconocía la sentencia que le obligaba al pago de alimentos para su hijo menor, tal y como se analiza con toda precisión y detalle por el Juzgador 'a quo'; la insistencia en este extremo constituye un verdadero abuso del derecho fundamental a la jurisdicción, con el consiguiente perjuicio para los justiciables, sin que proceda detenernos ahora en las razones, bien conocidas, que lo hacen posible, siquiera sea por no constituir la 'ratio decidendi' de esta resolución.

De igual modo, respecto de la falta de capacidad económica del acusado, las alegaciones del recurso no son sino un vano intento de sustituir la valoración del Juzgador 'a quo' de todas y cada una de las pruebas practicadas en juicio, incluyendo, como es lógico y plenamente admisible conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, su incomparecencia voluntaria al acto del juicio y consiguiente silencio, por la propia, subjetiva, interesada y parcial del recurrente; lo que, conforme también a una más que reiterada y sabida jurisprudencia no es admisible en apelación, salvo que la motivación que sustente el pronunciamiento condenatorio resulte ilógica, contraria a las reglas de la lógica o experiencia común; en suma, arbitraria, lo que, resulta más que obvio, no es el caso.

CUARTO. - Dada la desestimación del recurso, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240 y 901 de la L.E.Crim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE,en nombre y representación de Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 158/2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.