Sentencia Penal Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 116/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo nº 116/15

Procedimiento Abreviado num. 443/14

Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Srías. :

D.José María Torras Coll

D.ª Inmaculada Vacas Márquez

D.ª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero del año dos mil dieciséis.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 116/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 16 de los de Barcelona ,en el Procedimiento abreviado nº 443/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA,siendo parte apelante los acusados, Mario , Santiago y Luis Angel y parte apelada ,el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal,previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de julio de 2015,se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se hace constar: 'HECHOS PROBADOS :ÚNICO. Se declara probado que Mario , Santiago y Luis Angel , mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes actuando de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico si dirigieron sobre las 10:45 horas del día 12-11-14 a bordo del vehículo Mercedes matrícula ....WWW hasta el Paseo de Gracia de Barcelona donde aparcaron el vehículo en una zona de carga y descarga ubicada en la confluencia del precitado Paseo con la calle Provença. Los tres acusados descendieron del vehículo dedicándose a observar diferentes furgonetas de transporte aparcadas en el lugar. En un momento dado el acusado Luis Angel señaló a los otros dos acusados una furgoneta de la empresa Seur propiedad de Basilio que acababa de llegar al lugar. Actuando de acuerdo co el designio criminal previamente establecido por los tres acusados Mario se coloco a unos dos metros de la parte trasera de la furgoneta mirando e todas las direcciones mientras el acusado Luis Angel se colocaba en el chaflán de Paseo de Gracia con Provenza del lado mar vigilando el mismo y el acusado Santiago su ubicaba en el chaflán de lado montaña vigilando el mismo. El acusado Mario se aproximo entonces el protón trasero de la furgoneta y con media tijera de punta y mago rojo que al efecto portaba tras introducirla en la cerradura realizó bruscos movimientos verticales u circulares tratando de forzar la misma lo que no consiguió por la inmediata intervención de una patrulla policial que había observado la totalidad de lo ocurrido. Los desperfectos ocasionados en la cerradura de la furgoneta han sido tasados pericialmente en la cantidad de 80 euros. En el momento de la detención el acusado Mario portaba bajo el brazo una bolsa grande vacía.'

SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva, se hace constar: ' F A L L O :CONDENAR a Mario como autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de Robo con fuerza en grado de tentativa del artículo 237, 238.2, 240, 16 y 62 sin concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad a la pena de 9 meses prisión y accesorias legales. CONDENAR a Santiago como autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de Robo con fuerza en grado de tentativa del artículo 237, 238.2, 240, 16 y 62 sin concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad a la pena de 9 meses prisión y accesorias legales. CONDENAR a Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito de tentativa de Robo con fuerza en grado de tentativa del artículo 237, 238.2, 240, 16 y 62 sin concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad a la pena de 9 meses prisión y accesorias legales. Deberán los condenados indemnizar al Sr. Basilio con 80 euros con los intereses legales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron por parte de los acusados, devenidos condenados, sendos recursos de apelación , en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que ,respectivamente,dejaron explicitados.

CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos ,con el resultado que es de ver en las actuaciones. Evacuado dicho trámite, se remitieron las actuaciones, una vez repartidas , a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida y que ha sido reproducido.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se relacionan a continuación.

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por el acusado, Santiago .

En síntesis, el recurrente alega por la vía del motivo basado en el error en la apreciación de la prueba, e in dubio por reo ,que no se ha ofrecido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia ,en cuanto sostiene que los indicios ni son plurales, ni concluyen en una única conclusividad que sirva de sostén indubitado para forjar la condena penal del recurrente.

Efectúa la defensa del apelante una reevaluación de la prueba practicada en el juicio oral, negando que participase en los hechos por los que fue acusado y condenado en la primera instancia,niega que mediase concierto previo, con designio criminal sustractor entre los acusados.

TERCERO.-Pues bien, el recurso deberá ser desestimado.

En efecto,en la sentencia apelada,la Juez de lo Penal 'a quo', realiza una prolija,esmerada y detallada valoración de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal , sin que se detecte en esa apreciación arbitrariedad, sino plena coherencia, racionalidad y logicidad.

Así, para llegar al juicio de convicción acerca de la participación criminal y ,por ende, culpabilidad del recurrente, disecciona de forma analítica y pormenorizada el caudal probatorio del obtiene inconcuso rendimiento probatorio unívoco e inequívoco en cuanto a que Santiago ,al igual que los otros dos acusados apelantes, se pusieron de acuerdo para obtener un inmediato beneficio económico ilícito y para ello, desplazándose en el vehículo reseñado,propiedad de uno de ellos,o cuando menos figurado formalmente como titular,en el registro oficial, se dirigieron al lugar escogido, aparcando el vehículo en la zona habilitada de carga y descarga,los tres que viajaban a bordo del vehículo, descendieron y se dedicaron a observar diferentes furgonetas de transporte aparcadas en la zona y en un momento dado ,el acusado, Mario , señaló a los otros dos acusados una furgoneta de la empresa Seur que acababa de llegar al lugar y mientras Mario , mirando en todas direcciones, situándose en el chaflán,el otro acusado, Santiago , se ubicó en el mismo chaflán pero cubriendo otro ángulo de visión,vigilando el lado de la montaña.Y el otro acusado, Mario , se colocaba estratégicamente a unos dos metros de la parte trasera de la furgoneta,siendo que Mario , provisto para la ocasión de un utensilio apropiado, media tijera de punta y mango rojo que al efecto portaba,la introdujo en la cerradura de la furgoneta efectuando ,para forzarla, bruscos movimientos verticales y circulares,sin conseguir finalmente abrir,al ver interrumpida su acción depredatoria por la intervención policial que había observado la totalidad de la secuencia.La cerradura de la furgoneta, a resultas del forcejeo,presentó desperfectos, pericialmente tasados en 80 euros.Además, se constató que el acuisado, Mario iba provisto de una bolsa grande vacía que llevaba bajo el brazo.

La condena se basa en la prueba documental,pericial ,declaración testifical del propietario de la furgoneta y especialmente la testifical de los agentes de policía que sorprendieron en su acción a los acusados y que depusieron de forma conteste en el plenario,sin incurrir en contradicciones.

Relataron con firmeza que vieron como los tres acusados,viajando en un vehículo, llegaron al lugar escogido, estacionaron el vehículo, descendieron y encaminaron sus pasos hacia puntos específicos alrededor de una furgoneta para sustraer,mediante forzamiento, lo que en su interior hubiere de valor.Es de resaltar que uno de los agentes atestiguó que los acusados eran conocidos de actuaciones similares anteriores.Que los agentes depusieron que vieron perfectamente como iban vigilando el entorno,mientras uno de ellos, procedía a manipular la cerradura de la puerta trasera de la furgoneta,llevando bajo el brazo una bolsa vacía grande.El robo no llegó a consumarse por la rápida,célere y diligente actuación de la patrulla policial.

Subraya la Juez 'a quo' que no se detectó en el relato policial ánimo espúreo que pudiera ensombrecer la verosimilitud y credibilidad de sus manifestaciones.

Se puso de manifiesto que los acusados ,tras decender del vehículo, triangularon,es decir, se separaron ,estratégicamente, a una distancia calculada,dos de ellos,en labores de vigilancia, mientras el otro procedía a manipular la cerradura de la furgoneta.

Así las cosas, el recurso debe fracasar.

CUARTO.-Recurso interpuesto por el acusado, Oscar .

Con invocación del motivo apelativo sustentado en el error en la valoración de la prueba, solicita el apelante la revocación de la condena y su absolución en esta alzada. Aduce que no se describe en el factum probatorio el elemento subjetivo del injusto,el dolo específico del delito de robo,esto es, la voluntad de apoderamiento definitivo de bienes ajenos,y con ello lo que se persigue, en tesis de la defensa del recurrente, es reconducir la imputación por la senda del delito de robo de uso de vehículo a motor,previsto en el art. 244 del C.Penal ,pues si bien se produjo el forzamiento de la cerradura del vehículo ,afirma que se desconoce cuál era la finalidad de la acción o intención del sujeto activo y en esa duda ,se instala el apelante en la alternativa de la menor severidad de la infracción penal propuesta.

Pues bien, nada más lejos de la realidad, en la narración historificada de los hechos por los que fue acusado el aquí recurrente, se consignan cuantos elementos resultan necesarios para la subsunción jurídico penal de los hechos declarados probados en el delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.2 º , 239.1º,en relación con el art. 240 y 16 y 62 del C.Penal .

Es llano que la intención criminal ,su designio concertado era el de apoderarse de cuanto hallasen de valor en el interior de la furgoneta,con exclusión,por tanto, del oredicado delito de robo de uso de vehículo a motor,y, ello,en ausencia de reconocimiento expreso de los encartados, cabe inferirlo lógica y razonablemente, de los siguientes indicios:

i)los acusados llegaron al lugar montados en un vehículo, titularidad de uno de ellos,

ii) mientras los otros vigilaban, en logística predispuesta ,uno de ellos, se dispuso a manipular, forzar,la cerradura del portón o puerta trasera de la furgoneta estacionada.

iii)la zona era un punto donde suelen estacionar furgonetas y en horario propio del reparto del transporte, en zona habilitada para carga y descarga.

iv) la furgoneta lo era de la empresa de transporte SEUR.

v) quien manipulaba la cerradura portaba consigo una bolsa de plástico de respetables dimensiones vacía, dispuesta para ser llenada con los objetos o artículos de valor que hallasen.

vi) no forzaron las cerraduras de la puerta del conductor o de su copiloto.

vii) no manipularon los cables del vehículo para ponerlo en marcha.

vii) resulta que uno de los agentes de policía intervinientes aseveró que ya conocía a los acusados de otras actuaciones anteriores por hechos similares.

viii) además el vehículo en el que viajaban los acusados, marca Mercedes Benz, modelo 220, matrícula ....WWW , figura a nombre del acusado, Santiago y ,por lo demás,

ix) a folio 7 y 8 de la causa, en el atestado policial, se relacionan como antecedentes policiales de los acusados,precisamente presuntos delitos, la mayor parte, referidos a robo con fuerza en el interior de vehículo.

Por consiguiente, compartimos plenamente la conclusión alcanzada por la Juez de lo Penal 'a quo' y retenemos de la sentencia apelada ,al respecto, su razonamiento, cuando discurre ,' Con todas estas circunstancias ,y ,pese a que la defensa de Mario introdujo como alternativa entender que el hecho podría ser constitutivo de un delito de hurto de uso lo cierto es que las declaraciones de los dos agentes no dejan duda a esta juzgadora de lo que ocurrió aquel día e incluso el Ministerio Fiscal preguntó directamente a uno de los agentes si deseaba con su declaración perjudicar a los acusados a lo que el agente NUM000 declaró claramente que él sólo hacía su trabajo por lo que queda claro que los tres acusados se concertaron para intentar forzar una furgoneta con el ánimo de sustraer lo que llevaba que justo al ser primera hora de la mañana y estar la que se trató de forzar aparcada en la tienda de Cartier era probable que el deseo fueran las joyas u objetos de valor que allí se venden, si bien no se pudo lograr por la actuación rápida y diligente de los agentes que no sólo evitaron la consumación sino la detención de los tres acusados, el padre e hijo en el primer acto y posteriormente a Santiago a quien se quedaron esperando en la intuición correcta que no tardaría en regresar y a quien sorprendieron tras una marquesina observando la zona para recoger su coche sin problemas. La descripción policial de la cual no se ha probado que exista ningún ánimo expúreo junto al acta de desperfectos, la declaración del conductor y propietario de la furgoneta hace que las declaraciones de los acusados fueran dadas en el mero derecho de defensa y de no decir verdad por lo que siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, la STS 29.5.13 ) indica que desde el punto formal la sentencia debe expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y que la sentencia desde cuenta del razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción sobe el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado explicando que aun cuando pueda ser sucinta o escueta es necesaria en el caso de la prueba indiciaria para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia y desde el punto vista material los requisitos desde refieren en primer lugar a los indicios en si mismo y en segundo a la deducción o inferencia y en cuanto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados cuando sean varios de modo que se refuercen entre sí y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural el dato precisado de acreditar existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, es por lo que se considera cometido el hecho por el cual se procedía contra los acusados.'

Por lo que el motivo decae.

QUINTO.-Y por lo que hace a la pretensión de minoración de pena articulada en la consideración del grado de imperfección del ilícito penal, conforme al art. 61 y 62 del C.Penal , postulando la rebaja en dos grados, consideramos que debe prosperar, habida cuenta que los parámetros a valorar son el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ,y, es el caso que ha quedado demostrado que los acusados ejecutaron parte de los actos idóneos para conseguir su propósito, vigilaron la zona, mientras uno de ellos, provisto de utensilio idóneo, manipulaba,forzaba una de las cerraduras de la furgoneta, produciendo daños en la misma, sin que consiguieran consumar su acción que fue abortada por la rápida y existosa intervención policial, y si bien el monto de los daños en la cerradura no es elemento para infravalorar la acción depredatoria,ni incidir en el disvalor de la conducta sometida a reproche penal,pues el deterioro de la cerradura y su inminente alteración del funcionamiento del mecansimo de cierre tenían aptitud para que los acusados aperturasen la puerta trasera del vehículo y acceder a los bienes de ajena pertenencia,no cabe soslayar que su actuar se situaba en un estadio inicial de la mecànica comisiva,de su ejecución, pues no llegaron a manipular la otra cerradura,de mayor enjundia, dado el mecanismo de seguridad, ni tampoco llegaron a aperturar la puerta ni aprehender materialmente los objetos o bienes que en su interior hubiere de valor,ni los habían cargado en la bolsa,por lo que ,en contemplación al principio de legalidad y proporcionalidad, en este punto el recurso deberá acogerse, en el entendimiento de que nos hallamos ante una tentativa inacabada,con la fijación de la pena que diremos dentro del recorrido penológico propuesto por la parte apelante.

SEXTO.-Recurso interpuesto por el acusado, Mario .

Los alegatos blandidos por este acusado recurrente vienen a discurrir,en parte, por los mismos derroteros, es decir, por la vía del error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho y, por consiguiente, por las consideraciones expuestas habrán de correr la misma suerte desestimatoria.

En efecto, se plantea la tesis alternativa del delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 del C.Penal , tesis que ,como ya hemos expuesto, no resulta de recibo,al no compadecerse con los actos desplegados por los acusados.

SEPTIMO.-Y en cuanto a la predicada rebaja penológica en dos grados, el apelante enfatiza que la puerta trasera de la furgoneta ,por razones de seguridad, circulaba provista de dos cierres,uno de ellos, de mayor dificultad de apertura que se hallaba intacta.

En este sentido ,cabe traer a colación la STS 1188/2010, de 30 de diciembre ,cuando afirma, 'Como hemos dicho en STS. 600/2005 '...El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la Ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos...'.

Entendemos que esta tesis debe prosperar, básicamente, porque en el F.J. 3º de la sentencia apelada ,la Juez de instancia no motiva adecuadamente el grado de ejecución que alcanzó la tentativa de robo en la que incurrieron los acusados ni el quantum de la pena concreta que impone, pues a la vista de lo actuado y declarado probado nos situaríamos en una fase inicial,cuando no incipiente de la secuencia comisiva depredatoria,en el escenario propio de una tentativa inacabada , y ,conforme al art. 62 del C.penal , la determinación de la pena se efectuará 'atendiendo al grado de ejecución alcanzado', siendo que la tentativa acabada comportará la imposición de la pena inferior en un grado y la tentativa inacabada la inferior en dos grados ,por lo que la pena a imponer lo será ,en atención a ese grado de ejecución alcanzado, de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, y ,el acogimiento de este motivo se hará extensivo al resto de los apelantes acusados, por resultarles beneficioso, y ,en este particular extremo se estima parcialmente el recurso.

OCTAVO.- En lo referente a las costas procesales devengadas en esta alzada ,es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el acusado, Santiago ,y, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los acusados, Mario , y Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona, de fecha 13 de julio de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA SENTENCIA, únicamente en lo tocante a la determinación de la pena que, dejando sin efecto la impuesta por la Juez de instancia, la fijamos, al considerar que el grado de ejecución del robo con fuerza lo fue en grado de tentativa inacabada, en CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN para cada acusado,por mor de la eficacia extensiva que beneficia también al acusado, Santiago ,pese a que su recurso ha sido desestimado, manteniendo inalterados los demás pronunciamientos de la dicha sentencia que no se vean afectados por esta resolución y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.