Sentencia Penal Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 38/2016 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACION NUM 38/16.

JUICIO DE FALTAS NUM. 284/15.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BURGOS.

S E N T E N C I A NUM.00122/2016

BURGOS, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

Vista, ante esta Audiencia Provincial de Burgos constituida por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, la causa dimanante de Juicio de Faltas num. 284/15, seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, por una falta de Apropiación indebida, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Dª Amanda , y siendo parte apelada, por vía de impugnación del recurso, Dª Gloria , asistida en esta instancia del Letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de Septiembre de 2015, por el citado Juzgado se dictó sentencia , cuyo relato de hechos probados es del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

'Probado, y así se declara expresamente, que entre las 09'20 horas y 10'15 horas del día 3 de marzo de 2015, a Amanda le sustrajeron un mochila con diversos efectos que tenía dentro de la misma entre los que se encontraba el teléfono móvil Aquaris BQ, modelo E5, IMEI NUM000 , cuando los había dejado debajo de su silla en el aula de Bachillerato 1º B del Instituto Cardenal López de Mendoza y se había marchado a otra clase. El citado teléfono móvil fue encontrado por la denunciada Gloria , mayor de edad, que se lo dio al denunciado Juan Antonio , mayor de edad, que lo portaba cuando el 5 de marzo de 2015 cuando fue interceptado por los Agentes de la Policía Nacional en los aledaños del Colegio 'La Merced' sobre las 10'30 horas.

Dichos teléfono móvil ha sido valorado por el Sr. Perito judicial en 150€. No ha quedado acreditado que el citado móvil sufriera daños '.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la resolución recurrida dice textualmente:

'FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Juan Antonio y Dª Gloria , como autores criminalmente responsables de la falta de apropiación indebida objeto de acusación, a la pena de MULTA DE UN MES CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los citados condenados'.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, por la apelante citada se interpuso recurso de apelación del que el Juzgado dio traslado a la apelada, tras lo que se acordó la remisión a esta Sala de los autos, teniéndose por recibidos y entregándose al Ponente.

Se aceptan y, en consecuencia se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Se aceptan y, en consecuencia, se dan por reproducidos en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia, alega la recurrente, como primer motivo de recurso, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia ,al considerar que da la prueba practicada no se extrae que los hechos puedan integrar el tipo de la falta de apropiación indebida por la que se acaba condenado a los acusados, sino los elementos exigidos en el art. 234 del CP .

Íntimamente relacionado con ello, viene a invocar infracción del Ordenamiento Jurídico, concretamente indebida aplicación del art. 623.4 CP , al considerar, que procede anular la sentencia de instancia, al considerar que la condena debe ser por delito de hurto del art. 234.1 CP ., en atención a que el importe total de lo sustraído de la mochila ascendió a 429.13 €.

En base a ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, y la condena de los denunciados como autores de un delito de hurto, con la pena que corresponda, con la devolución de la cantidad de 233,23 €, correspondiente a lo sustraído, quitando el teléfono móvil el cual fue devuelto por la Policía .

SEGUNDO.- Esta Sala de Apelación tiene manifestado que la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2.010 ).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 2.005 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 2009 ).

Es decir, que, rige en nuestro derecho procesal penal el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( STC. de 23 de Mayo de 2010 ).

Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con este concreto motivo impugnatorio invocado en el escrito de recurso, que alude en el supuesto error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la juzgadora de instancia, al aplicar de forma incorrecta el tipo penal de la falta de apropiación indebida del art. 621.4º CP ., cuando debió apreciar el tipo del delito de hurto del art. 234.1 del CP .

Por tanto, la denunciante, partiendo siempre de la certeza de los hechos declarados probados y de los fundamentos jurídicos que los complementan, en cuanto a la autoría por parte de los denunciados de los hechos denunciados por la misma ante la Policía, el día 3 de Marzo de 2.015, sostiene la tesis de que nos hallamos ante un delito de hurto, y no ante la falta objeto de condena, al considerar que, en el caso concreto, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que la jurisprudencia viene exigiendo para subsumir la conducta de los denunciados en el art. 234.1 CP ., en atención a que el importe total de lo sustraído de la mochila ascendió a 429.13 €., pues -según se dice- no solo le cogieron el móvil, sino también una mochila de tela de la marca Roxy, cuatro llaves de aluminio, reloj plateado Lotus, teléfono móvil Aquaris BQ, estuche marca Roxy, calculadora Casio y una agenda fuxia.

A su vez, la Juez 'a quo', llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , pero por una falta de apropiación indebida, al tener en cuenta solo el apoderamiento del móvil, en modo alguno por un delito leve de hurto.

Para dirimir la cuestión jurídica suscitada se considera imprescindible plasmar los hechos declarados probados en la resolución recurrida relativos a la falta objeto de condena, habida cuenta que su contenido resulta inamovible, dada la vía procesal elegida por la parte recurrente, y constituye por tanto la premisa de que ha de partirse para dirimir la tipicidad de la conducta objeto de condena.

Por tanto, ha de partirse del 'factum' de la sentencia recurrida, en el que se declaran probados los siguientes hechos:

1º. Que a la denunciante le sustrajeron un mochila con diversos efectos que tenía dentro de la misma entre los que se encontraba el teléfono móvil Aquaris BQ, cuando los había dejado debajo de su silla en el aula de Bachillerato 1º B del Instituto Cardenal López de Mendoza y se había marchado a otra clase.

2º. El citado teléfono móvil fue encontrado por la denunciada Gloria , que se lo dio al denunciado Juan Antonio , que lo portaba cuando el 5 de marzo de 2015 cuando fue interceptado por los Agentes de la Policía Nacional en los aledaños del Colegio 'La Merced' sobre las 10'30 horas.

3º/ Dicho teléfono móvil ha sido valorado por el Sr. Perito judicial en 150€ .

Teniendo en cuenta dicha portada básica, es ya el momento de exponer los requisitos que integran el tipo penal del delito de hurto invocado por la recurrente, para pasar después a examinar si concurren los requisitos objetivos y subjetivos en el relato histórico referido, momento en el que se analizarán las argumentaciones ofrecidas por la juzgadora de instancia y las objeciones planteadas por la recurrente.

Para ello, hay que tener en cuenta que los hechos que enmarcaron, la calificación del Ministerio Fiscal en el juicio celebrado en la instancia vienen asentados, con carácter principal, en una falta de hurtodel art. 623.1 y, alternativamente, en una falta de apropiación indebida , prevista y penada en el artículos 623.4 del CP .; petición ésta con la que mostró su plena conformidad la denunciante

Por su parte, la Juez 'a quo' -como se ha dicho-, llega a la conclusión de que existe prueba suficiente como para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , y considerar a los inculpados como autores de una de apropiación indebida del art. 623.4º en relación con el 253 CP ., en modo alguno de una falta de hurtodel art. 623.1 del CP en relación con el artículo 234 del Código Penal , que castigaba, 'con la pena de cuatro a doce días de localización permanente o multa de uno a dos meses, al que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño, cuando el valor de lo hurtado no supere los 400 euros';tipo penal que, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de modificación del Código Penal -que deroga el Libro III del CP., relativo a las Faltas-, ha pasado a constituir un delito leve de hurto del art. 234 CP actual.

Y así, tras la valoración de la prueba, efectuada conforme a las reglas prevenidas en el art. 741 de la LECr ., llega a la conclusión de que debe calificarse la conducta imputada como constitutiva de apropiación indebida, y no de hurto, al dar por sentado, a través de las declaraciones de la denunciante, denunciados y Policías intervinientes, que 'queda patente que los denunciados, encontrando el móvil de la denunciante no lo llevaron a la policía a fin de que lo devolviera a su legítima dueña, sino que se lo quedaron, con ánimo de lucro, lo que se demuestra por el intento de encenderlo y de hacerlo funcionar',con lo que resulta meridianamente claro que no da por probado que los acusados fueran los autores de la sustracción de la mochila.

Por tanto, el estudio del motivo de recurso nos obliga a analizar el tipo penal invocado por la recurrente y el aplicado en la sentencia recurrida, para valorar si, efectivamente, la conducta que resulte probada, una vez revisada la racionalidad de la valoración probatoria, puede subsumirse en el tipo penal por el que se condena a los denunciados y, en especial, habremos de analizar la concurrencia de los elementos objetivo y subjetivo del tipo cuya concurrencia solicita la recurrente.

Al respecto, debe recordarse que el tipo básico del delito dehurto tipificado en el art. 234 del CP ., al que se remite el art. 623.1 del CP ., ya derogado, sanciona 'al que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño...si la cuantía de lo sustraído excede de 400 €', frente a la falta del art. 623.1 del CP - cuando la cuantía de lo sustraído sea inferior a 400 €- y frente al art. 237 del CP ., que castiga la misma conducta pero cuando en la acción se utilice empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.

Es decir, estamos en presencia de hechos de carácter leve, ante los cuales el Tribunal Supremo, en muchas sentencias, entre otras la de 22 de febrero 2010 ), ha definido el ánimo de lucro como «la intención del sujeto de obtener una ventaja patrimonial mediante la incorporación a su patrimonio de una cosa ajena» (FJ. 3), aunque luego realice actos de liberalidad con el bien adquirido. De ello deduce el Alto Tribunal que el ánimo de usar una cosa mueble ajena es atípico, salvo que exista una tipicidad concreta como ocurre en el art. 244 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) en relación con los vehículos de motor.

Esta identificación de ánimo de lucro con incorporación al patrimonio la obtiene el Tribunal Supremo, en la sentencia citada, de la descripción del delito de robo en el art. 234 del Código Penal , para la que se emplea el término 'tomar'o en el art. 237 cuando utiliza la expresión 'apoderar', verbo que en el Diccionario de la Real Academia significa «hacerse dueño de una cosa», por lo que entiende, por ello, que el delito de robo, y el de hurto, requieren una incorporación al patrimonio propio del bien mueble desde cuya situación se obtienen ventajas patrimoniales.

Ahora bien, lo resuelto en esta sentencia que se cita no refleja realmente la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, reflejada en una sentencia dictada muy poco después, en concreto la núm. 368/2000, de 10 de marzo (RJ 20001187).

En ella, de forma opuesta a lo dicho en la anterior sentencia que se ha citado, pero con apoyo en otras muchas (se citan, como precedentes, las ya antiguas SSTS de 9-2-1981 ( RJ 1981501); 19-10-1981 ( RJ 19813669); 21-10-1981 ( RJ 19813863); 28-9- 1982 ; 12-2-1985 ( RJ 1985949); 20-6-1985 ( RJ 19853034); 29-1-1986 (RJ 1986196)), se dice, textualmente, que «el delito de robo lo mismo que el de hurto, son delitos estructurados sobre una acción contra la propiedad, de apropiación de cosas y, consecuentemente, no pueden ser considerados como delitos de enriquecimiento». De modo consecuente, se afirma a continuación que en ellos, por lo tanto, «el ánimo de lucro se agota en el «ánimus rem sibi habendi», es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí o, lo que es lo mismo, en la finalidad de desapoderar de la cosa al sujeto pasivo en forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Incluso el mismo Tribunal Supremo, en otra sentencia anterior, la núm. 1392/1993 (RJ 19934868), había señalado que en los delitos contra la propiedad el ánimo de lucro se considera existente desde que se origina el apoderamiento de las cosas de ajena pertenencia y, con cita de la Sentencia de 8 de junio de 1992 (RJ 19925293), reitera que el Tribunal Supremo viene interpretando ampliamente el concepto jurídico del ánimo de lucro como «cualquier beneficio, ventaja o utilidad (incluso meramente contemplativa), altruista, política o social».

Por otro lado, hay que tener en cuenta que, en la falta de apropiación indebida, prevista y penada en el art. 623.4 del CP ya derogado, en relación con el artículo 253 del Código Penal , se sancionaba a los que '...con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido'.

Ciertamente el artículo 33 de la Constitución Española consagra, como derecho, la propiedad y, para su protección, el legislador ha tipificado como delitos o faltas aquellas conductas que tiendan a su destrucción o menoscabo, entre ellos el delito o falta de apropiación indebida.

Pues bien, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias como las de 18 de Octubre de 2002 y 24 de Junio de 2011 , señala como elementos de la apropiación indebida los siguientes:

1º/ 'la existencia de dos momentos delictivos diversos: Cronológicamente hay dos momentos en el iter delictivo, el inicial, consistente en la recepción válida de la cosa, y el subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación de la misma con perjuicio de tercero ( STS 896/97, 20-6 ; 35/98, 24-1 ; 235/98, 20-2 ; 768/98, 17-7 ; 938/98, 8-7 ; 964/98, 27-11 ; 1254/98, 22-10 ; 1604/98, 16-12 ; 509/99, 29-3 ; 444/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02, 18-10 ).

2º/ El abuso de confianza como esencia del delito: Existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' - mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo ( STS 415/02, 8-3 ; 1708/02, 18-10 ).

3º/ Título posesorio. Relaciones jurídicas complejas o atípicas: Hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de entregar o devolver, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil ( STS 445/02, 8-3 ; 916/02, 24-5 ; 1332/02, 15-7 ; 1708/02 , 18- 10).

4º/ Administración o gestión desleal. Diferencias con la estafa: Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con sus titulares ( STS 1708/02, 18-10 ).

5º/ El 'animus rem sibi habendi' que supone: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva de los bienes al titular de los mismos mediante la sustracción. b) propósito de incorporar las cosas poseídas al patrimonio del agente, ejerciendo sobre ellos facultades propias del dueño.( Ts 10-02-05)'.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004 , considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito los que siguen:

a)La recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial) por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración- sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir- obligación de entregarlos o devolverlos- Por lo que la jurisprudencia admite al efecto un 'numerus apertus' -mandato- aparecería, transporte, prenda, comodato, arrendamiento. etc. e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin mas requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate.

b)Un acto (la apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido.

c)Un nexo de culpabilidad. en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo 'rem sibi habendi' o ánimo de lucro- es decir, un dolo especifico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual Obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto tic la apropiación ( SSTS de 16 de septiembre 1991 , 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 ,entre otras muchas). Se ha llegado a decir, incluso, que destruye el elemento subjetivo propio tic este tipo penal el ánimo (le retener la cesa en tanto se discuten los derechos contractuales ( STS de 4 de julio de 1975 ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1996 y 21 de Julio de 2000 indican en cuanto al elemento subjetivo de este delito consiste en 'la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y licito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando quebranta, dolosamente, el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados' y como detalladamente expresó la STS 1 de julio de 1997 'en el delito de apropiación indebida, sancionado antes en el art. 535 CP de 1973 y ahora en el 252 del nuevo CP de 1995, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas.

La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o de empleo en un destino determinado, es decir de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza recibida, dispone de ella, la distrae de su destino o niega haberla recibido, es decir se la apropia indebidamente, con ánimo de lucro y en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir la cosa u obtener la contrapartida derivada de su destino convenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2007 señala que en el delito de apropiación indebida no se requiere el engaño previo, ni el dolo preexistente. El depositario se hace cargo de la mercancía de buena fe, y ésta debe quedar en su poder para lo que efectivamente se ha convenido lícita mente. La apropiación indebida requiere, como tiene exigido la jurisprudencia de esta Sala (ss 18 enero 1988 , 16 abril 1993 ), el deseo de incorporar a su patrimonio, lo recibido para otro fin concreto, cuyo ánimo con plena conciencia y voluntad de lucro a costa del perjudicado es elemento culpabilístico del injusto penal. La defraudación de la confianza o el quebrantamiento de la lealtad negocial revelando la malicia defraudatoria, en el acto negociador base, como es la disposición del bien pignorado, con el correspondiente ánimo de lucro en los sujetos activos, y por último perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, integran el delito de apropiación indebida, que en el supuesto aquí enjuiciado, concurren indudablemente, ya que el tipo objetivo requiere una acción de apropiación del objeto o del dinero que se tiene en custodia o bajo poder por una relación de confianza, exigiendo esta acción que el autor haya incorporado la cosa al propio patrimonio, es decir que exteriorice objetivamente la voluntad de apropiación y por lo tanto, la exclusión del titular de la cosa o del disfrute del derecho sobre la misma en forma definitiva'.

Por último en cuanto al término de ánimo de lucro las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1994 , 12 de Febrero , 4 de Junio y 9 de Julio de 2012 , declaran que no es otra cosa que 'la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución, o con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido'.

Al descender al caso concreto y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, se advierte que la resolución recurrida congloba unos hechos probados y unos razonamientos jurídicos que vienen a incidir en que se dan en el supuesto enjuiciado los requisitos de la falta de apropiación indebida objeto de calificación alternativa por parte del Ministerio Fiscal, al descartar que los acusados fueran los autores de la sustracción de la mochila, y tan solo se quedaron con el móvil que previamente habían encontrado.

De ello surgen las siguientes conclusiones:

1ª/La condición jurídica de abandono requiere acudir a la interpretación de la doctrina jurisprudencial, que distingue entre la cosa perdida, -cuando por su propia naturaleza y ostensible valor no sea verosímil que pudo ser abandonada por su dueño-, frente a la consideración de abandono, cuya certeza, desde luego, no puede obtenerse más que con posterioridad al hallazgo, pero que puede inferirse inicialmente atendiendo a criterios presuntivos, llegando a establecer el Tribunal Supremo que para creer que su condición era esa habrá que atender en cada caso a las circunstancias de persona, cosa y lugar, como en el caso en el que la juzgadora de instancia da por sentado que los acusado no fueron los autores de la sustracción de la mochila, sino que tan sólo se encontraron el móvil de la denunciante y no lo llevaron a la Policía.

2ª/Por tanto, si se tiene en cuenta que la juzgadora de instancia da por probado que los denunciados solo se quedaron con un móvil que no les pertenecía, y que se encontraron, y que no tenía la consideración de cosa abandonada material, es claro que no incurre en error alguno en la valoración de la prueba y en la integración del tipo penal de la apropiación indebida por la existencia en este caso de un 'animus rem sibi habiendo'al no entregar a la Policía el móvil que habían encontrado

3ª/Es más, aun considerando que dicha conducta se halla en la frontera entre el hurto y la apropiación indebida, la Sala considera que la efectiva calificación de los hechos debe llevar a aplicar la falta de apropiación indebidapostulada subsidiariamente por el Ministerio Fiscal y por la denunciante, por cuanto el apoderamiento se efectuó de una 'cosa' -en el sentido amplio de la palabra-, respecto de la cual los denunciados sabían que no les correspondía, surgiendo por ello la obligación de entregarla a su legítimo titular, o a la Policía, lo que no hicieron.

4ª/Lo cual, sin más no puede levar a la revocación de la sentencia de instancia, por cuanto existe homogeneidad delictivaentre el hurto y la apropiación indebida, al estar tipificadas en el mismo título del Código penal, en el marco de la protección del derecho al patrimonio.

5ª/Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las pruebas y normas de acuerdo con su finalidad esencial, que es la de producir efectos jurídicos propios, que es lo que pretende la recurrente al residenciar el recurso en una calificación jurídica carente del adecuado soporte probatorio.

Se enfatiza en ello, para concluir que, por vinculación con el principio acusatorio,la recurrente no puede solicitar en esta alzada una condena por delitode hurto, cuando en primera instancia solicitó una condena por la faltade hurto tipificada en el art. 621.3 CP ., máxime si se tiene en cuenta además que, tras la entrada en vigor del CP introducido por la LO 1/2015, resulta más beneficiosos para los acusados, la aplicación del CP vigente al momento de comisión de los hechos, introducido por la LO 5/2.010, lo cual no es más que proclamar el principio de retroactividad del Código penal más favorable para aquellos.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez de instancia.

Por lo que, procede desestimar éste concreto motivo de recurso.

En consecuencia, por tales motivos, procede DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto y ahora examinado, confirmándose íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales',procediendo la imposición de costas al recurrente, al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E.Criminal , aplicado analógicamente ( Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Amanda , contra la Sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, en el juicio de Faltas num. 284/15, de fecha 21 de Septiembre de 2015 , CONFIRMÁNDOSEen su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada a la recurrente, si las hubiere y fueren debidas.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.