Sentencia Penal Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 267/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

REC MRGR1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0020043

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 267/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid

Procedimiento Abreviado 97/2013

Apelante: D./Dña. Nemesio y D./Dña. Adelina , D./Dña. Severino , D./Dña. Carlos Miguel y D./Dña. Severino

Procurador D./Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA y Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER CALVO RUIZ

Letrado D./Dña. VICTOR MANUEL ANSON MONTORO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 122/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (Ponente)

Dña. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 97/13 procedente del Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid y seguido por un delito contra los derechos de los trabajadores, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Carlos Miguel , Nemesio y Adelina , y Severino , y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 26 de junio de 2015, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Se considera probado, y así se declara, que los acusados Carlos Miguel , Adelina , Nemesio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, y Severino , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de previo y común acuerdo constituyeron un entramado de tres sociedades, en las que figuraban como administrador y propietario el acusado Carlos Miguel de la entidad 'The Best Marketing and Service SL', los hermanos Nemesio Adelina como administradores de 'Narnial Corporate S.L.', y Severino como administrador de 'Maestra Marketing y Desarrollo S.L.'. Todas estas sociedades tenían por objeto la intermediación en la venta de productos a través de teleoperadores y comerciales, que actuaban bajo el auspicio y directrices del acusado Carlos Miguel , quien además les cedía la gestión de los contratos que su mercantil suscribía con terceros y que compartían locales comerciales, gastos de estos y publicidad, llegando a existir una identidad tal en sus actividades empresariales que algunos de los trabajadores eran contratados por una determinada sociedad y rescindido su contrato por otra distinta, o figuraban de alta en la Seguridad Social como trabajadores de empresa distinta a aquella a la que efectivamente prestaban sus servicios.

Durante los años 2010 y 2011 los acusados gestionaron las antedichas mercantiles con el propósito de enriquecerse a costa de despreciar los derechos laborales de los empleados que contrataban, generalmente a través de anuncios en internet durante períodos de tiempo muy cortos. Con tal fin, entre otras irregularidades, les ofertaban salarios que sabían que no iban a pagar, no abonando nada o abonando una cantidad inferior a la concertada. En otras ocasiones, incumplían reiteradamente las condiciones pactadas sobre pago de gastos, desplazamientos u otros conceptos; no les abonaban el salario correspondiente al período de pruebas, no les daban de alta en la Seguridad Social, o lo hacían en fecha posterior a su efectiva incorporación a la empresa, no formalizaban el contrato prometido, y en algunas ocasiones les imponían jornadas laborales que llegaban a 16 horas diarias, sin descanso semanal.

Tal proceder se mantuvo como pauta de conducta durante dicho período, afectando a un elevado número de trabajadores, de los cuales han podido ser determinados los siguientes:

1) Agueda y Celsa , trabajaron un día en el mes de mayo de 2011 para 'Maestra Marketing S.L.' (en adelante MM), sin que se formalizaran contratos de trabajo ni se abonara el salario correspondiente.

2) Joaquina , trabajó para 'Narnial' del 18 de enero de 2011 al 18 de abril de 2011, por un salario mensual prometido de 500 euros de los que solo cobró por todo el período 640 €.

3) Sergio fue contratado por MM el 14 de julio de 2011, no fue dado de alta en la Seguridad Social (en adelante SS) hasta el 26 de dicho mes, y como trabajador de The Best Marketing and Service (en adelante TBM) fue despedido el 30 de agosto de 2011, sin que le fuera abonado el salario prometido de 1.500 euros mes ni los gastos de desplazamiento y teléfono, que ascendieron a 600 euros, que se comprometió la empresa a pagarle, sin hacerlo.

4) Rosana fue contratada por MM el 8 de julio de 2011, dada de alta como trabajadora de TBM el 26 de julio de 2011 y trabajó un mes y medio sin que se le abonara el salario prometido de 600 euros mes ni los gastos de transporte que ascendieron a 300 euros.

5) Amanda trabajó 15 días en el mes de agosto de 2011 para una de las empresas citadas, siendo despedida sin salario alguno, bajo pretexto de no haber superado el período de pruebas.

6) Abelardo trabajó para Narnial desde principios de septiembre de 2010 al día 24 de octubre de ese año, sin que fuera dado de alta en la SS, ni se formalizara contrato laboral, ni le fuera abonada cantidad alguna por cuenta de los 1200 euros mensuales prometidos.

7) Emma empezó a trabajar para MM el 16 de septiembre de 2011, sin que formalizase contrato laboral ni alta en la SS hasta el 29 de septiembre de 2011 como trabajadora de Narnial, con jornada laboral de 9 horas de la mañana a las 20:00 h. de la tarde.

8) Lorena comenzó a trabajar para MM el 22 de septiembre de 2011 sin formalizarse contrato laboral ni alta en la SS hasta el 29 de ese mismo mes como trabajadora de Narnial.

9) Rosalia , comenzó a trabajar para MM 21 de septiembre de 2011 sin formalizarse contrato laboral ni alta en la SS hasta el 29 de ese mismo mes como trabajadora de Narnial.

10) Edemiro trabajó para MM desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 4 de octubre de 2011, siendo dado de alta el 29 de septiembre de 2011 como trabajador de Narnial. No se formalizó su contrato laboral y se le impuso una jornada laboral de 9 a 22:30 horas.

11) Belinda trabajó para TBM de 27 de junio 2011 a 3 de septiembre de 2011, y fue dado de alta en la SS sólo durante el mes de agosto, cobrando solo 300 euros el 10 de agosto y otros 300 a finales del mismo mes, tras reiterados requerimientos y con la condición de suscribir un documento por el que se comprometía a no decir nada malo de la empresa. Ese mismo mes le ofrecieron la firma del contrato laboral en el que constaba que trabajaba 6 horas y media diarias y, en ocasiones, cumplía jornadas que iniciaba a las 9 de la mañana y terminaba a las 23 horas.

12) Eva trabajó para TBM del 3 al 7 de octubre de 2001, sin contrato, ni alta en la SS ni cobro de salario alguno.

13) Matilde trabajó para MM del 6 al 20 de abril de 2011, sin contrato, alta en la SS ni cobro de salario alguno.

14) Moises trabajó sin contrato ni alta en la SS para la mercantil 'All in Desarrollo, S.L.', desde mediados de junio de 2011 hasta el 10 de octubre de 2011. Dicha empresa era controlada por los acusados, con el mismo objeto social y local de negocio que las anteriores. De los 800 euros mensuales prometidos solo cobró 100, realizando en ciertas ocasiones jornadas de 15 horas seguidas.

15) Visitacion trabajó para una empresa que gestionaba el acusado Severino del 10 al 17 de octubre de 2011, sin contrato, alta en la SS ni cobro del salario prometido de 500 euros mes.

16) Belen trabajó para Narnial, desde 27 de septiembre hasta el 25 de octubre de 2011, firmando un contrato de 10 horas semanales cuando en realidad trabajaba 30, no cobrando salario alguno de los 800 euros mensuales prometidos.

17) Jose Antonio prestó sus servicios desde el mes de octubre de 2011 para MM, sin salario, contrato ni alta en la SS.

18) Florinda trabajó para Narnial desde septiembre de 2010 a junio del año 2011 en jornadas de 12 horas diarias, trabajando numerosos sábados y domingos por un salario de 800 euros mensuales, de los que tan solo cobró 500 euros por todo el período.

19) Pilar fue contratada por MM a principios de 2010 con un contrato de 20 horas mensuales, trabajando en realidad 10 o 12 horas diarias.

20) Anselmo comenzó a trabajar para MM el 7 de noviembre de 2011 sin formalizar contrato alguno hasta el 15 del mismo mes.

21) Ana María trabajó para MM desde el 20 de octubre de 2011 pero formalizó su contrato el 4 de noviembre de 2011, extinguió su relación laboral el 19 de diciembre de 2011, no percibiendo salario alguno de los 1.200 euros mensuales prometidos.

22) Elisa trabajó para TBM durante una semana en el mes de septiembre de 2011, no fue dada de alta en la SS ni cobró salario alguno.

23) Ezequias trabajó una semana del mes de septiembre de 2011 sin contrato ni salario alguno.

24) Lourdes trabajó para una de las referidas mercantiles desde el 28 de septiembre de 2011 al 14 de octubre de 2011, fechas en las que estuvo de alta en la SS sin que percibiera salario alguno'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Miguel , Severino , Adelina y Nemesio , como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 311.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento del artículo 21.6º del Código Penal , a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a la de MULTA DE 8 MESES a razón de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago y al pago de las costas por cuartas partes.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los siguientes trabajadores:

Agueda y Celsa , en la cantidad de 16,66 euros cada una por el día que trabajaron en el mes de mayo de 2011 para 'Maestra Marketing, S.L.'

Joaquina , 260 euros por la diferencia entre lo percibido de la empresa, el Fremap y los 2.000 euros que debió percibir.

Sergio en la cantidad de 2.850 euros.

Rosana en la cantidad de 1.200 euros.

Amanda en la cantidad de 250 euros.

Abelardo en la cantidad de 1.200 euros.

Emma en la cantidad de 250 euros.

Lorena en la cantidad de 250 euros.

Rosalia , en la cantidad de 125 euros.

Edemiro en la cantidad de 300 euros.

Belinda en la cantidad de 780 euros.

Eva en la cantidad de 80 euros.

Matilde en la cantidad de 250 euros.

Moises , en la cantidad de 2.620 euros.

Visitacion en la cantidad de 300 euros.

Belen en la cantidad de 773 euros.

Jose Antonio en la cantidad de 500 euros.

Florinda en la cantidad de 7.500 euros.

Anselmo en la cantidad de 100 euros.

Ana María en la cantidad de 2.033 euros.

Elisa no reclama.

Ezequias en la cantidad de 75 euros.

Lourdes en la cantidad de 250 euros.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Javier Calvo Ruiz, en representación de Carlos Miguel , y por la Procuradora Dña. Silvia González Milara, en representación de Nemesio y Adelina , y asimismo en representación de Severino , de los cuales, admitidos en ambos efectos, se confirió traslado, por diez días, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 18 de febrero de 2016, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 267/16, y se señaló día para la deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, a excepción de la relación laboral existente con Rosana , Abelardo , Jose Antonio y Moises de la que no queda suficiente constancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la representación de Carlos Miguel que la sentencia impugnada incurre error en la apreciación de la prueba al declarar probada la existencia de un entramado societario entre los acusados que supuestamente dio lugar a una identidad de actividades, trabajando los empleados para una u otra empresa indistintamente, todo ello sin más pruebas que las manifestaciones de los propios trabajadores, quienes no formularon, sin embargo, demanda alguna ante la jurisdicción social en reclamación de las cantidades que supuestamente les adeudaban y cuya determinación el Juez no presupuesta en dato objetivo alguno. De las Actas de inspección tampoco se desprende -dice- la existencia de tales deudas ni que se abonara a los trabajadores menos de lo convenido o se les exigieran horarios superiores a lo establecido legalmente, siendo calificada la sanción sólo como grave. La sentencia recurrida no analiza, además, el supuesto engaño o abuso de situación de necesidad que exige el tipo penal del artículo 311 del Código Penal , por lo que, a su criterio, no se ha enervado el principio de presunción de inocencia que le ampara, en aplicación del artículo 24 de la Constitución .

La representación del resto de los condenados, aunque sustanciada por separado a través de dos diferentes recursos, presupuestan su oposición a la resolución impugnada en los mismos términos y que, en síntesis, sustentan en la falta de concreción y atipicidad respecto de la situación particular de cada uno de los trabajadores a que se alude en la relación de hechos probados, entendiendo que lo ocurrido constituiría una simple infracción administrativa, sin que se hubiera incurrido en ninguna acción típica, pues para ello sería precisa la concurrencia de un engaño o abuso de situación de necesidad en los términos contemplados en el artículo 311 del Código Penal , de los que no se deja ninguna constancia. De ahí que calificada la infracción por la Inspección de Trabajo como grave, habrá de regir el principio de mínima intervención penal con aplicación del principio 'non bis in ídem'. Invocan, subsidiariamente, incongruencia omisiva en la aplicación de la pena, ya que teniendo en cuenta la redacción legal vigente a la fecha de los hechos y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, la pena a imponer no podría exceder de seis meses de prisión y la multa de cuatro euros diarios por su falta de solvencia económica. Por último, y en materia de responsabilidad civil, estiman que no se han acreditado los concretos perjuicios ocasionados a cada trabajador y, en especial, a los cuatro que no comparecieron a declarar en la fase de plenario, debiendo excluirse en todo caso de cualquier indemnización a Dña. Joaquina al haber iniciado ésta antes un procedimiento laboral, por lo que, de apreciarse, se produciría por su parte un claro intento de enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.-Así las cosas, y habiendo considerado los recurrentes que el fallo condenatorio se sustenta básicamente, sino de manera única, en el testimonio de los trabajadores comparecidos, debemos aclarar antes de nada que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, en cuanto que en la sentencia se valora la declaración de los afectados y los agentes de policía comparecidos, junto con las manifestaciones de los acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresan, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación subjetiva por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En consecuencia, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 251/2004, de 26 de febrero , que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Por lo demás, conviene tener en cuenta que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, reiterada jurisprudencia ha venido señalando que resulta perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de las víctimas, y a su vez testigos, trabajadores de las distintas empresas investigadas, junto con el resto de los elementos indiciarios. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 6 de octubre de 2000 y 5 de febrero de 2001 , entre otras) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de terceros o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir, en efecto, para desvirtuar la presunción de inocencia, junto con los demás elementos periféricos, la llamada prueba indiciaria, en cuyo caso el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que le conducen a considerar dicha prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El Juez de Instancia individualiza para el caso concreto los diferentes aspectos puntuales del resultado del juicio oral en los que se basa para concluir que se debe pronunciar un fallo condenatorio. Dicho esfuerzo razonador es el que sirve, explica y justifica que se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados.

Y el Juez a quo señala que, con independencia de la versión lógicamente exculpatoria de estos últimos, las declaraciones de los trabajadores, de los que los comparecidos han de considerarse sólo un ejemplo -los propios acusados reconocieron que se producía una continua rotación laboral, siendo muchos los que llegaron a desempeñar algún tipo de actividad en algún momento-, es muy clara al respecto, no ya sólo respecto a la existencia de un entramado de sociedades en la que todos asumen el papel principal como máximo responsable de Carlos Miguel , a quien los demás recurrentes reconocen como tal, por ser -afirman- de quien todos aprendieron la llevanza del negocio, compartiendo locales, personal administrativo y trabajadores, sin una clara distinción de actividades ni delimitación de funciones, acudiendo muchas personas acuciadas por la necesidad de disponer de un empleo y un salario, aceptando condiciones laborales y contractuales que sólo se explican desde una manifiesta situación de dependencia, lo que comporta la aceptación por su parte de carencia de un horario fijo, falta de alta en la Seguridad Social o incluso de baja remuneración, entre otras circunstancias.

Y es que la jurisprudencia ha reservado habitualmente la aplicación del artículo 311 del Código Penal a supuestos en los que se imponen al trabajador condiciones abusivas que determinan una situación de privación de derechos esenciales y casi de explotación, como son: imposición de jornadas excesivas de trabajo, sin alta en la seguridad social y en las que se omite habitualmente el pago del salario ( STS 28 de noviembre de 2006 y que, siendo una de las Sentencias más representativas, ha sido citada por el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones); exigencia del pago de una fianza a un trabajador, que pierde si renuncia a su puesto de trabajo o no acepta las condiciones impuestas ( STS 29-12-2005 ); traspaso de la mano de obra de una empresa a otra que se mantiene en situación de insolvencia, para evitar en su momento el pago de indemnizaciones ( STS 29-6-2001 ); o contratación por una empresa que carece de verdadera capacidad para desarrollar su actividad, que no entrega copia de los contratos a los trabajadores, no los da de alta en la Seguridad Social, ni paga sus salarios ( STS 5-2-1999 ). De hecho, el tipo ha sido habitualmente aplicado en contextos de relaciones laborales, al menos a los efectos del artículo 311 citado, que por sus particularidades generan un contexto especialmente propicio para la explotación, pues, tal y como también declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2000 , el llamado Derecho penal laboral, del que el artículo 311 es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.

En efecto, y por lo que se refiere al tipo básico contenido en el párrafo primero, el elemento nuclear de la acción es la 'imposición' de condiciones de trabajo o de seguridad social ilegales. Y si bien es cierto que, como señalan todos los recurrentes, no toda imposición de condiciones ilegales resultaría, en principio, punible, y sólo habría de merecer reprensión y castigo en vía administrativa cuando la infracción hubiera sido calificada como de muy grave, lo que no resulta ser este el caso, ello, no obstante, cuando la situación de dependencia y subordinación al empleador es general, según se desprende del fundamento jurídico primero de la resolución de instancia al valorar el Juez a quo, de modo particular y por separado, los testimonios de todos y cada uno de los trabajadores que comparen y quienes vinieron a reconocer unánimemente que las condiciones laborales que les ofrecieron eran diferentes a aquellas en las que luego desempeñaban su trabajo, manifestando que no se les pagó el salario comprometido ni suscribieron con ellos ningún contrato, desarrollando su actividad sin llegar a ser dados de alta en la Seguridad Social en la mayoría de los casos, lo cual sólo se produjo cuando intervino la inspección de trabajo, o precisamente por eso. De ahí que no hay duda que concurre el elemento subjetivo inherente al tipo penal examinado.

En realidad, y aunque el verbo 'imponer' denota ya un actuar por parte del sujeto activo contraria a la voluntad del trabajador o, al menos, prescindiendo de su consentimiento, debe aclararse que sólo será típica dicha imposición de condiciones ilícitas si se lleva a cabo por el empleador mediante alguna de las dos modalidades de comportamiento que se describen a continuación en el precepto por merecer las mismas un especial grado de reprochabilidad ético-social, esto es, la imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo mediante engaño o abuso de situación de necesidad. Por engañodebe entenderse todo ardid o maquinación fraudulenta por parte del empresario destinado a originar error en el trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social le reconocen. Por su parte, el abuso de situación de necesidadentraña una actitud coactiva por parte del empresario, quien aprovechando en su propio beneficio dicha situación, impone condiciones ilegales en contra de la voluntad del trabajador. Señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª) de 11 de Noviembre de 2004 que 'el abuso de situación de necesidad ha de ser entendido como una actuación de aprovechamiento por parte del empresario, en su propio beneficio, y en perjuicio del trabajador, imponiendo a éste en su actividad laboral unas condiciones contrarias a la normativa laboral, obligándole a aceptarlas para poder tener acceso al trabajo, como consecuencia de su situación de necesidad; situación de necesidad que cabe apreciar en aquellos casos en los que existe una «necesidad» más intensa de la ordinaria o genérica que mueve a cualquier persona a buscar un trabajo, no pudiéndose equiparar tal situación de necesidad con la propia de cualquier búsqueda de trabajo'.

Debe entenderse que, en principio, dicho abuso de situación de necesidad podrá existir siempre que exista una situación de paro generalizado, lo que sin duda era la situación de este país en los años 2010 y 2011 correspondientes al periodo durante el que se produce dicha actuación irregular. Podríamos decir, pues, interpretando este precepto legal y en contra de lo que también afirman los recurrentes, que sólo resultaría impune la imposición de condiciones ilegales mediando el consentimiento del trabajador cuando no hubiere concurrido engaño ni obtenido provecho de una situación de necesidad, lo cual resulta difícil de imaginar en la complicada situación, pasada y desgraciadamente aún actual, de nuestro mercado laboral. En todo caso, y al tratarse de una norma penal en blanco, será preciso que, para completar el elemento normativo del tipo conformado por dichas condiciones, haya que remitirse a la complejísima y dispersa normativa laboral, lo que puede tener importantes consecuencias en relación con el error sobre los elementos del tipo y con el error de prohibición, y que aquí desde luego no se aprecian, a juzgar por las propias manifestaciones de los acusados, quienes no niegan la realidad de la situación descrita, aunque sin las consecuencias punitivas que de ello se derivan, alegando que carecían de conocimientos administrativos suficientes y que la rotación laboral impedía la relación personal con cada empleado; circunstancias que desde luego no justifican la pasividad que ante tal situación evidenciaron. La inexistencia de contrato o de alta en la Seguridad Social, y no digamos el impago del salario, no precisa de mayores conocimientos como empresario. Y por lo que respecta a las condiciones ilegales de la Seguridad Social a que también se refiere el precepto, las mismas equivalen a la falta de alta o de cotización a la Seguridad Social indebida de carácter reiterada y grave (también la afiliación maliciosa del trabajador en un régimen improcedente con menos derechos que los que legítimamente les correspondía, de lo que en este caso no queda constancia), lo que necesariamente todos ellos deberían también conocer.

Y sobre la aplicación del principio de mínima intervención penal a supuestos como el examinado, al que también aluden los recurrentes, recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) de 22 de Febrero de 2005 que 'tal interrelación normativa -laboral y penal- conlleva la necesidad de determinar en qué casos debe acudirse al derecho penal y qué conductas son merecedoras tan solo de una sanción laboral, partiendo claro está del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables de las normas laborales será legítimo el recurso al Derecho Penal. Nos hallamos ante una infracción de una norma del orden social que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico protegido, empleando como medio de comisión para su imposición el engaño o el abuso. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 : el artículo 311.1º del Código Penal define este delito como la conducta por la que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, se impongan a los trabajadores condiciones laborales o de seguridad social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. La gravedad del engaño o abuso como medio para la imposición de condiciones laborales son determinantes para establecer la frontera entre el ilícito social y el ilícito penal ya que mencionado precepto exige que las conductas tipificadas no sólo perjudiquen supriman o restrinjan los derecho que tengan reconocidos los trabajadores, sino que el abuso de situación de necesidad o el engaño hayan sido determinantes. En definitiva, el tipo del injusto exige que haya habido una infracción laboral; pero que ésta se haya cometido mediante engaño o abusando de una situación de necesidad'.

Ahora bien, en el caso examinado, muchos de los trabajadores comparecidos describen los motivos por los que se vieron obligados a trabajar en esas condiciones, reconociendo que muchos de ellos debían prolongar su jornada laboral más allá de la media jornada o jornada completa pactada a fin de poder garantizar la obtención de unos mínimos ingresos para poder sustentarse. Y sobre la actitud de los responsables de las empresas investigadas, baste con reproducir a este respecto las declaraciones de Dña. Joaquina , siendo prácticamente ésta la única que accedió a trabajar con contrato como administrativa, encargada de captar trabajadores para las empresas investigadas a través de internet y en condiciones que, según afirma, nunca se cumplían, abonándole únicamente el salario correspondiente el primer mes y en suma inferior a la prometida. Señala que las empresas iban cambiando de nombre y que incluso le llegaron a preguntar, reproducimos literalmente por su indudable interés, 'que si había cogido algún muerto de hambre más para que fuera a trabajar con nosotros'.

No hay duda, pues, de que concurren indicios suficientes de la actuación delictiva de los encausados, de la que todos participaron, en cuanto que los trabajadores desempeñaban su actividad para unas u otras empresas indistintamente, de las que aquéllos eran sus respectivos administradores y en condiciones de explotación similares.

TERCERO.-Y ante la existencia de un Acta de infracción a la empresa 'Narnial Corporate, S.L.' (a los folios 524 y siguientes) por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y la Seguridad Social de Madrid que sanciona a la misma, por una falta grave, con la imposición de una multa de 10.004 euros, lo que, a criterio de los cuatro últimos recurrentes, podría suponer una vulneración del principio 'non bis in ídem', decir que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de Octubre de 1990 , la prohibición incardinada en el principio 'non bis in ídem', referido a la interdicción de la doble sanción del responsable de una infracción penal y administrativa, o de la misma naturaleza, a resultas de una conducta determinada, se incardina en el artículo 25 de la Constitución y se construye por la doctrina del Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia nº 2/1981 , habiéndose establecido un cuerpo de doctrina consolidado que prohíbe la duplicidad de sanciones (o multiplicidad) respecto de unos mismos hechos en los que concurre la identidad de sujeto, hechos o fundamentos de esta naturaleza; objeto o causa material que hace referencia al bien jurídico protegido con la norma sancionadora y acción punitiva, sea en los ámbitos penal y en el ámbito administrativo, sea en uno solo de ellos y en un mismo procedimiento, implicando además de prohibir una doble sanción, que si no existe justificación legal suficiente, no se infrinja el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción o sanciones aplicables.

En el supuesto analizado tal vulneración, sin embargo, no se produce, pues al margen de que no se ha acreditado que dicha propuesta de sanción se hubiera concretado en una resolución definitiva y firme, tampoco se aprecia la exigida identidad de sujeto y hechos sancionables por cuanto aquella sólo se impone a una de las empresas investigadas ('Narnial Corporate', administrada por los hermanos Adelina Nemesio ) y por un motivo concreto, no haber dado de alta a determinados trabajadores en la Seguridad Social, no acreditándose que se hubiera redactado propuesta de sanción respecto de las demás empresas y por el resto de los comportamientos irregulares ya descritos (relevante es destacar, no obstante, que en el Acta también se hace constar que en los locales inspeccionados dicha sociedad compartía oficinas con 'The Best Marketing and Service', administrada por Carlos Miguel , y antes con 'Maestra Marketing y Desarrollo', administrada por Severino , esto es, con las de todos los encausados, lo que deja constancia de su evidente vinculación y de la confusión de empresas ya aludida).

En cualquier caso, y como es sabido, reunido el Pleno del Tribunal Constitucional, se ha producido una modificación sustancial de la doctrina hasta entonces sostenida por el Alto intérprete de nuestra Constitución, de tal forma que ya en su Sentencia de 16 de enero de 2003 se establece que la decisión sobre qué hechos han de ser objeto de sanción penal compete en exclusiva al poder legislativo (por todas, TC SS 341/1993, de 18 Nov., FJ 3 ; 55/1996, de 28 Mar., FJ 6 ; 161/1997, de 2 Oct ., FJ 9), pero una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura una infracción penal en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable y solo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son órganos constitucionalmente determinados para conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal. Esta conclusión se alcanza desde el artículo 25 de la Constitución , en relación con el artículo 117 de la misma. El artículo 25 de la Constitución contiene dos límites a la potestad sancionadora de la Administración, a saber: su párrafo tercero contiene un límite expreso que reside en la imposibilidad de que la Administración civil imponga «sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad»; y su párrafo primero contiene un límite implícito que afecta al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y consiste en que ésta solo puede ejercerse si los hechos no son paralelamente constitutivos de infracción penal, pues en estos casos de concurrencia normativa aparente, de disposiciones penales y administrativas que tipifican infracciones, sólo la infracción penal es realmente aplicable, lo que determina que el único poder público con competencia para ejercer la potestad sancionadora sea la jurisdicción penal. Cuando el hecho reúne los elementos para ser calificado de infracción penal, la Administración no puede conocer, a efectos de su sanción, ni del hecho en su conjunto ni de fragmentos del mismo, y por ello ha de paralizar el procedimiento hasta que los órganos judiciales penales se pronuncien sobre la cuestión. Y si bien en este supuesto concreto se ignora lo que ha podido ocurrir con la sanción por infracción grave impuesta a los responsables de 'Narnial Corporate', es claro, en cualquier caso, que la aplicación de la norma penal debe prevalecer.

De ahí que ni hay infracción de norma penal aplicable ni mucho menos del principio de presunción de inocencia, pues tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y desde luego, la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este este Tribunal considera razonables, pues aunque se afirma que no existen pruebas suficientes de la participación de los acusados en los hechos que se describen, abundante doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, vienen declarando que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y ciertamente el Juzgador de instancia ha dispuesto de material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que toma en consideración las manifestaciones de los propios trabajadores, de los funcionarios de policía ejerciendo funciones de policía judicial -a quienes, en directa dependencia del Juzgado de Instrucción Número 38 de Madrid, se les encomendó la investigación- y de los integrantes de la Inspección de Trabajo comparecidos a esta causa en calidad de peritos, cuyo testimonio se estima persistente y creíble por las razones ya expresadas, frente al más impreciso y simplemente contradictorio de los acusados. Las pruebas se han evacuado, además, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se ha evacuado. La interpretación de la práctica de las mismas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto, hay actividad probatoria, y no precisamente mínima, más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los apelantes.

CUARTO.-En otro orden de cosas, acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal analizado, acierta también la resolución de instancia en la determinación de la pena impuesta, pues según la redacción vigente en el momento de producirse los hechos, anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 7/12, de 27 de diciembre, y tomada en consideración la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, conforme al artículo 66-1.1 del Código Penal , la pena se fija dentro de su mitad inferior, esto es, un año de privación de libertad y una multa de ocho meses, a razón de diez euros diarios, lo que el juzgador justifica por la cuantía del fraude.

Y es que, en efecto, nos hallamos ante un entramado de empresas en la que sus responsables imponen de común acuerdo condiciones laborales y de seguridad social en clara infracción de la normativa vigente a un gran número de trabajadores y a quienes, a pesar del tiempo transcurrido desde entonces, continúan sin serles abonados sus salarios en su mayor parte, lo que si bien inicialmente se podría justificar por el desconocimiento y descontrol administrativo de sus empresas, según alegan, como quiera que tras el ejercicio de la acción penal y policial siguen sin atender, ello carece ya de toda justificación. Por lo demás, la condición de empresarios y administradores de las respectivas sociedades por ellos constituidas justifican la cuantía diaria de la multa en diez euros, a la vista de la previsión contenida en el artículo 50-5 del Código Penal , lo que dentro de la horquilla de dos a cuatrocientos euros no resulta de ningún modo desproporcionada, no constando de ninguna forma acreditada su presunta situación de insolvencia.

QUINTO.-Y en lo relativo a la exigencia de responsabilidades civiles, el artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta(en su redacción anterior) lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, por lo que si bien la responsabilidad civil derivada de esta modalidad delictiva no ha de necesariamente comprender el montante del importe de los salarios dejados de abonar porque dicha obligación no nace propiamente del delito sino de la misma relación laboral y porque la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la imposición abusiva de condiciones laborales no siempre ligadas a la falta de pago del salario, lo que sí procede es la restauración del orden jurídico conculcado, lo cual aparece directamente vinculado en este caso al pago de los salarios, sin perjuicio de que los trabajadores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de sus créditos en otro ámbito.

De ahí que las bases para la determinación del importe de la indemnización aparezca convenientemente sustentada por el Juez a quo en la declaración de cada uno de los trabajadores afectados, en los términos exigidos por el artículo 115 del Código Penal , pues a falta de contrato por escrito, sólo a los acusados les puede ser imputada la inconcreción, en su caso, de su importe. En efecto, y como puede verse, por el tenor literal del antiguo artículo 110 del mismo Código , la indemnización por responsabilidad civil está orientada al resarcimiento y reparación del daño, incluidos los perjuicios materiales y morales que se hubiesen causado por razón del delito. Y en este caso su importe viene determinado por las sumas de los salarios devengados y no retribuidos, pues no es cierto que las deudas salariales sólo puedan ser reclamadas ante la jurisdicción laboral, según indebidamente también se indica, ni que exista riesgo de enriquecimiento injusto cuando todos ellos han expresado su voluntad de formular reclamación sólo en esta instancia, habiendo manifestado de forma expresa que no han acudido a los Juzgados de lo Social, a excepción de Dña. Joaquina , lo que ha sido tenido en cuenta por el juzgador al determinar su importe, una vez deducidas las sumas recibidas, incluida las del Fremap.

Y en su virtud, en directa correlación con lo anterior, procede entonces dejar sin efecto la indemnización reconocida en sentencia a favor de Dña. Rosana , D. Abelardo , D. Jose Antonio y D. Moises , pues incomparecidos éstos a la fase de plenario, no queda fehaciente constancia de las cantidades que a día de hoy se les pudieran adeudar, quedando lógicamente a salvo su derecho, al igual que el de los demás trabajadores que han permanecido al margen de este proceso penal, a ejercer las acciones que legítimamente les pudieran corresponder en otro ámbito.

SEXTO.-No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por el Procurador D. Francisco Javier Calvo Ruiz, en representación de Carlos Miguel , y por la Procuradora Dña. Silvia González Milara, en representación de Nemesio y Adelina , y Severino , contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 13 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 97/13, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos, a excepción de la indemnización reconocida para Dña. Rosana , D. Abelardo , D. Jose Antonio y D. Moises , la cual se deja expresamente sin efecto por los motivos expresados; y declarándose de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y restantes partes, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.