Sentencia Penal Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 223/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000223/2016

NIG: 3501643220140009390

Resolución:Sentencia 000122/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000114/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Adoracion Adrian Esteban Mayor Valeron Ingrid Suarez Ramirez

Acusador particular Pablo Domingo Garcia Hernandez Guayarmina Nereida Ruiz Suarez

SENTENCIA

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a ocho de abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 114/15 del que dimana el presente Rollo número 223/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas por delito de sustracción de menores frente a Adoracion representada por el procurador Sr Mayor Valerón y asistida por la letrada Sra Suárez Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal, habiendo intervenido Pablo , representado por la procuradora Sra Ruiz Suárez y asistido por el letrado Sr García Hernández, pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Iltmo. Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 15 de enero de 2016 .

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 :

'En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis.2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción 'la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa', debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica 'de la sustracción de menores', fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria 'la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores'; por ello, continua el legislador explicando que 'el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'. Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase 'se considera sustracción', de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos'.

La conducta típica prevista en el artículo 225 bis Código Penal se configura como una desobediencia específica consistente en la sustracción del menor por uno de los progenitores que legalmente no ostente la guarda y custodia sin causa justificada para ello. Se considera causa justificada aquella que permita fundar la no restitución del menor en un motivo que razonablemente ampare su proceder por la vía de hecho, como podría ser que el menor no tuviere sus necesidades vitales cubiertas, o por el temor a un episodio de violencia por parte del progenitor que tuviere la custodia del menor.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y por lo que hace al delito cuya comisión se denuncia, la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales ha sido recopilada por la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.008, emitida por la Sección 27ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, al establecer que 'como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de marzo de 2.007 , el artículo 225, bis, del Código Penal , por el que se condena al acusado, fue introducido por la LO 9/2002 de 10 de diciembre y como su Exposición de Motivos refiere, justifica su redacción pues 'resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuesto donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro'.

Continúa diciendo esta resolución que 'dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo. Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término 'gravemente', como el propio significado de la palabra 'sustracción', que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del artículo 225, bis del Código con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene mas a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas, lo que debe incardinarse en la falta del artículo 622 del mismo texto.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de fecha 24 de noviembre 2.005 .

También el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, de fecha 17 de junio de 2.004 , cuando afirma que la interpretación cosintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.

En igual sentido Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 28 de noviembre de 2.003 , que contiene la misma interpretación al decir que la antijuridicidad debe estar conectada con la eficacia de la resolución judicial que ha sido pronunciada o que puede dictarse en el futuro, en relación con una tendencia subjetiva dolosa de apartar definitivamente al otro progenitor, excluyéndole persistentemente del ejercicio de los derechos y deberes paterno-filiales.

Abundando en lo expuesto, señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, de 25 de junio de 2.007 que 'el delito cuestionado en esta alzada, fue introducido en el Código por la Ley Orgánica 10/2002, cuya Exposición de Motivos dice textualmente: 'la protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores'.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 14 de marzo de 2.006 , la aplicación e interpretación del precepto, y concretamente del apartado 2.1º, debe realizarse, como ya se ha hecho por Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de noviembre de 2.003, así como por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla en Auto de 20 de enero de 2.005 , exige que exista una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2, que se refiere a la retención, sino para el supuesto del núm. 1, que se refiere al traslado. El legislador, quizás de forma confusa, define lo que se entiende por sustracción, describiendo tanto el traslado, como la retención, y solo exige expresamente en este segundo apartado la existencia de una resolución judicial o administrativa, lo que parece excluir en el primero. Pero esta interpretación resulta excesivamente amplia, y no casa con las exigencias del derecho penal, y sobre, todo se contradice por la propia Exposición de Motivos, de cuyo tenor se deduce la necesidad de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia del menor'

Señalando igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, de 21 de octubre de 2015 :

'La LO 9/2002, de 10 de diciembre, introduce el artículo 225 bis en el CP precisamente para dar una respuesta penal a casos como el presente, frente a aquellas conductas parentales consistentes en imponer su voluntad a través de las vías de hecho. En su exposición de motivos justifica su redacción, pues 'resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro'.

La conducta que conforma el tipo es la sustracción del hijo menor. El propio precepto contiene una interpretación legal del término sustracción en su apartado segundo. Dos son las modalidades recogidas en dicho apartado. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial.

El requisito subjetivo del tipo ha de entenderse como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía del progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial.

Tanto la redacción de este segundo apartado, como el propio significado de la palabra sustracción, no caben cuando se trate de actuaciones temporales -que podría ser el supuesto de la infracción leve de falta -, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que existe la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable, lo que no se produce en el caso de autos en el que la devolución de la menor se produjo veintinueve días después, existiendo ya varios requerimientos judiciales y bajo la amenaza de la intervención policial'.

TERCERO.- Señala el recurso, abandonando la alegación del error efectuada en las conclusiones definitivas, la ausencia de dolo, pues en el momento de recoger a la menor obraba amparada por la sentencia dictada en el año 2010 en el que atribuía la custodia compartida a ambos progenitores, medida dejada sin efecto por la de noviembre de 2013 que concedía la guarda a D Pablo .

La Sentencia de 26 de marzo de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina:

'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo tanto la medida de guarda atribuida al padre era inmediatamente ejecutiva. Se señaló por la recurrente que se limitó a seguir el consejo de su abogado, afirmación huérfana de prueba alguna, pero es que, además, los hechos permiten negar la existencia de este consejo.

Como dijimos en un principio de estableció la custodia compartida, acordando las partes que los periodos de estancia se correspondieran con los cursos escolares, pues bien en el curso 2013-14, la menor debía permanecer en compañía de su madre, y pese a ello en el momento de la 'sustracción' mes de febrero de 2014, la menor acudía a un centro escolar en la Isla de Fuerteventura, cuando la apelante reside en la Isla de Gran Canaria, luego la nueva custodia ya se estaba ejecutando, es más existen dos denuncias previas efectuadas por el padre que dieron lugar a sendos juicios de faltas, y en la primera se denuncia la no recogida de la menor por la apelante el 10 de 2014 (viernes), nueva evidencia de que se estaba ejecutando el nuevo sistema de guarda. Pero es que además la propia apelante en dos denuncias, cuyo destino final se desconoce, señala que el padre esta cumpliendo el nuevo régimen de guarda. Por estos hechos entendemos la existencia de una actuación dolosa, que se confirma cuando consultado el programa atlante resulta que la apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia (especializada en familia) se declaró desierta.

Se invoca por la parte apelante el principio de intervención mínima la cuestión así planteada deviene incomprensible cuando los hechos por los que viene condenado el acusado se encuentran tipificados de forma plena en el artículo 225 bis del Código Penal . No acertándose a comprender en que puede vulnerar el principio de intervención mínima por unos hechos que cumplen plenamente los elementos del tipo penal, con lo que difícilmente puede violarse el artículo 9-3 de la Constitución Española que establece el principio de legalidad.

Se invoca para finalizar la proporcionalidad, señalando la posible aplicación del derogado artículo 622, no compartimos esta visión, pues tanto el citado artículo, como su correlativo 618, se limitan los supuestos de incumplimientos leves del régimen de visitas cometidos bien por el custodio (618), bien por el no custodio (622), y en nuestro caso la apelante consciente y voluntariamente alteró de manera unilateral el régimen de guarda judicialmente acordado, llegando incluso a trasladar a la menor de Isla, y véase que ni tan siquiera cabe aplicar el tipo atenuado pues la restitución no se efectuó de manera voluntaria, pese a que el despacho de ejecución requiriendo el efectivo cumplimiento de la sentencia fue notificado el 26 de febrero de 2014, sino que la Policía Nacional la que recogió a la niña para su entrega al progenitor custodio

TERCERO- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas serán impuestas a la parte apelante

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adoracion y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 15 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº6 de Las Palmas , con la imposición a la parte apelante de las costas devengadas.

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser FIRME no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.