Sentencia Penal Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 315/2016 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00122/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de ZARAGOZA

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N545L0

N.I.G.: 50297 43 2 2015 0445815

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000315 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jose Manuel

Abogado/a: D/Dª JUAN JOSÉ JIMENEZ SANZ

Contra: Juan Alberto

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

Ilma. MAGISTRADA Dª.MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación el Juicio de Delito Leve 385/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, Rollo núm. 315/16, seguido por falta de estafa y delito leve de hurto, en el que figura en calidad de denunciante Juan Alberto en representación del establecimiento Hipercor, y denunciado Jose Manuel , asistido del Letrado Juan José Jiménez Sanz, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En los citados autos recayó sentencia con fecha 14 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Manuel como autor responsable de un delito leve de estafadel art. 249.2 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTAcon una cuota diaria de OCHO EUROS, aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C. Penal , y como autor de un delito leve de hurtodel art .234.2 del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de CUARENTA Y CINCO DIAS DE MULTAcon una cuota diaria de OCHO EUROS,aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C. Penal , abono de costas procesales si las hubiera e indemnización al establecimiento Hipercor en la suma de de 381,60 euros y 157,71 euros lo que hace un total de QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE con TREINTA Y NUEVE CENTIMOS(539,39) que deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art .576.1 L.E.Civ.

SEGUNDO.-La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara que sobre las 16,25 horas del día 7 de septiembre de 2015, Jose Manuel entró en el establecimiento comercial Hipercor de GranCasa con la finalidad de realizar unas compras de varios tipos de bebida. Entre los artículos que compró se encontraban 52 botellas de whisky de la marca JB de un litro, botellas que colocó en el carro de la compra junto con otros refrescos. Que al pasar por línea de caja el denunciado mostró a la cajera una de dichas botellas a la que previamente había pegado un código de barras de otro whisky, de la marca MAG 5, de coste inferir y la cajera como es habitual en estos casos, multiplicó el precio de dicha botella por 52 que llevaba en el carro, haciendo efectivo el importe total de la compra.

Por otro lado el responsable de la sección de la sección de bebidas comprobó que había un descuadre entre los artículos vendidos y lo que estaban expuestos en las estanterías del supermercado, igualmente comprobaron que en los expositores de bebidas faltaba n muchas botellas de la marca JB y sin embargo en caja se había abonado muchas botellas de whisky de la marca MAG 5. Que ante estas discrepancias se comprobó a través de las cámaras de seguridad como el denunciado cargaba en un carro de compra propiedad de Hipercor gran cantidad de botellas para a continuación pasar por caja para abonarlas y salir del Centro Comercial Gran Casa con el carro lleno de las botellas de JB sin que posteriormente lo devolviese ni al Hipercor ni siquiera al Centro Comercial Gran Casa.

Que la diferencia entre las botellas de JB que se llevo y las de MAG 5 que pago ascendía a 381,68 euros. En cuanto al coste del carro asciende a 157,71 euros.

TERCERO.- Por el Letrado Juan José Jiménez Sanz, en defensa de Jose Manuel , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia.

Se ratifican los relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por el Letrado Juan José Jiménez Sanz, en defensa de Jose Manuel , se alegan como motivos, error en la apreciación de las pruebas, por carecer de base razonable la condena impuesta atendida a las pruebas practicadas en el juicio, incongruencia entre el Fundamento Jurídico Sexto y el fallo, solicitando que se revoque la sentencia y se absuelva a su defendido.

SEGUNDO.-La relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por el Juez 'a quo' en su sentencia.

El Juez 'a quo' ha fundado su sentencia condenatoria en el atestado, constando diligencia de visionado efectuado por la policía, constando varios fotogramas de la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento comercial, así de cómo el denunciado cogía las botellas, de las estanterías del supermercado, y las introducía en un carro de compra, y de cuando abandonaba el centro comercial portando el carro lleno con las botellas y artículos que había cargado y las facturas sobre el valor de la defraudación.

En el acto de la vista oral compareció el denunciante Juan Alberto , representante del establecimiento Hipercor, ratificándose en la denuncia que interpuso ante la policía, ya que el responsable de las bebidas le dijo que había un descuadre entre los artículos vendidos y los que tenia en las estantería de botellas de Whisky, faltaban 52 botellas de la marca JB, y en Caja se habían abonado muchas botellas de la marca MAG 5, que a través de los vigilantes de seguridad les dijeron que había una persona que había cargado en un carro de compra gran cantidad de botellas de whisky, que la diferencia entre ambas marcas asciende a 381,68 euros, que asimismo se marcho con el carro de la compra y no lo volvieron a recuperar, que asciende su valor a 157,71 euros, ya que vieron una furgoneta saliendo, y no volvió a entregar el carro, el cual no se puede sacar del centro, que asimismo declaró como testigo Epifanio , vigilante de seguridad del centro, en el sentido de que el día 7 de septiembre de 2015 el responsable de sección de bebidas le dijo que había un descuadre en las botellas de whisky de JB y los códigos de barra no habían pasado por caja, vieron una persona que llevaba el carro lleno de botellas, con una de coca cola encima, que en el visionado de la grabación de las cámaras de seguridad comprobaron que salía del centro con el ticket en la mano, se fue a la calle y desapareció, que la cajera no se debió dar cuenta de que el código de barras de MAG 5 no coincidía con la botella, que había llenado el carro de botellas de JB, y no de MAG-5, y pago por el precio de estas, que tuvo que pegar el código de barras de MAG 5 encima de una botella de JB, que enseño a la cajera, la cual multiplicó el valor de la botella por 52.

Todo ello consta en la reproducción de la grabación del acto de la vista oral.

El denunciado reconoce que se fue con las botellas de JB, pero que su precio era de siete euros y pico, y que devolvió el carro, lo que contrasta con las declaraciones de los empleados del centro, que ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto.

Las declaraciones de los testigos reúne todos los requisitos establecidos por la jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, es decir ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, y persistencia en la incriminación, así Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1.999 , 1 de octubre de 1.999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1.999 , tratándose de personas que se encuentran en su trabajo, no conocen de nada al denunciado, y ningún interés tienen en decir algo que no sea cierto.

Los requisitos del delito de estafa tipificado en el articulo 49 nº 2 del código penal son de conformidad con las sentencias de Tribunal Supremo de 31/1/91 , 24/3/92 , 16/6/92 , 16/10/92 , 2/4/93 , y 6/4/90 , y 12/11/90 , son: 'a)acción engañosa ,precedente o concurrente, que viene a constituir la 'ratio essendi' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o a un tercero, animo de lucro; b)que tal acción sea adecuada, eficaz, y suficiente, para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error, dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente, exista relación de causalidad entre el engaño, de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra'.

En nuestro caso los hechos probados constituyen dicho delito, la acción engañosa, que se plasma en la colocación de un código de barras de una botella de whisky de valor muy inferior a JB, encima del código de barras de esta, engañando a la cajera, quien multiplicó por 52 dicho precio, y esto se ha acreditado por las declaraciones extensas de los dos empleados del centro, ya que no tiene ningún sentido que la oferta que dice el denunciado coincidiera con el valor de las botellas de MAG 5, que es muy inferior a la de JB, y de esa forma provocó un error en la cajera, cobrándole mucho menos de lo que hubiera tenido que pagar, desplazamiento patrimonial, causando perjuicio al establecimiento, existiendo nexo causal entre el engaño y el perjuicio, todo ello con evidente animo de lucro.

También se dan los requisitos de un delito leve de hurto tipificado en el articulo 234 pº 2 del código penal , ya que se llevó el carro, valorado en poco mas de 157 euros, y nunca lo devolvió, diga lo que diga el denunciado, ya que haciendo el recuento faltaba un carro, solo vieron la furgoneta del denunciado que se iba, por las cámaras, pero en forma alguna que entregara dicho carro, que por otra parte no se puede sacar del centro, salvo en el aparcamiento, pero su furgoneta estaba aparcada en la calle, por tanto se da el apoderamiento de un bien ajeno, sin fuerza, ni intimidación, con animo de lucro, y sin la voluntad del propietario.

Asimismo respecto de la incongruencia entre la cuota establecida en el fundamento jurídico sexto y en el fallo, tenemos que decir que en el primero dice que 'la cuota diaria de multa será de 6 euros, conforme solicita el Ministerio Fiscal, y este había solicitado una cuota diaria de 8 euros', y en el fallo consta 8 euros diarios, por ello entendemos que el error esta en el fundamento jurídico sexto, sin perjuicio de que el recurrente, que tenia que haberlo hecho con anterioridad a esta apelación, presente un recurso de aclaración ante el Juzgado.

Asimismo, la Sentencia del TS de fecha veinte de Noviembre de 2000 , establece que: 'La imposición de una cuota de multa de seis euros, hasta doce euros, es muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional', y en nuestro caso constan ocho euros diarios, no habiéndose acreditado en forma alguna ningún tipo de indigencia.

Por tanto el recurso debe desestimarse.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de Apelación formulado por el Letrado Juan José Jiménez Sanz, en defensa de Jose Manuel , y se CONFIRMAla sentencia dictada con fecha catorce de Enero de de 2016, por la Magistrado-Juez titular del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, en el delito leve 385 /2015, con declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M. I. SR. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública está Audiencia en el mismo día de su fecha. Doy fe.