Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 63/2018 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª . MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº63/2018
origen, Procedimiento Abreviado nº125/2015 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)
D. Previas Nº36/2014 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº4 DE SANLUCAR DE
BARRAMEDA).
S E N T E N C I A Nº 122/2018
En la ciudad de Cádiz a 16 de Mayo de 2018
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por Jose Luis , asistido del letrado señor
Juan Carlos Gómez Villegas y representado por el procurador señor Santiago García Guillén y siendo parte
recurrida el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 6 de febrero de dos mil dieciocho en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 del Código Penal , no concurriendo modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de cuotas de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia y como autor de una falta del art. 623.5 del Código Penal a la pena de multa de 1 mes a razón de cuotas diarias de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia y costas .

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia de instancia que han de entenderse completados con los particulares procesales narrados en el fundamento jurídico último de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en varios motivos que serán objeto de un tratamiento independiente.

El recurrente fue condenado como autor de una falta del art. 623.5 del Cp y un delito contra la propiedad intelectual del art. 270.1 del Código Penal.

Se invoca en primer lugar que los géneros incautados eran burdas falsificaciones inhábiles para llevar a confusión al consumidor sobre su auténtica procedencia.

Esta alegación está circunscrita en exclusiva a la infracción contra la propiedad industrial. En efecto, el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido); de este modo, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por mas que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado (inversiones empresariales para ofrecer garantías de calidad, por ejemplo), y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél', siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Centrada, pues, la cuestión de la confundibilidad exigible, es lo cierto que la única prueba de las desplegadas en la instancia y en que sustenta su discurso el recurrente es la respuesta afirmativa del perito en el juicio a la pregunta de si los géneros eran a simple vista falsos sin más aditamento lo que obviamente es, como explicamos, irrelevante. En las fotografías obrantes se aprecia el logotipo característico con lo que los géneros eran aptos para generar un riesgo de confusión en el mercado .

En definitiva, las circunstancias relativas al precio ruín, rebaje de calidades o, en fin , las circunstancias mismas de la venta no inciden en nada en el juicio de tipicidad pues basta un riesgo de confusión por similitud, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa. .

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006, SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005, de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009, la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009, SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009, y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 .

La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamnte si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les de cobertura.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca.

En el caso de autos en el informe pericial se indica que entre los mecanismos empleados para su elaboración el perito efectuó una inspección ocular de forma que tuvo a la vista los géneros y estimó su precio de venta por el infractor en 30 euros cada uno con lo que no se puede presumir que su calidad fuera tan ínfima como pretende el recurrente.



SEGUNDO.- Cuestiona la valoración que el perito hace del presunto beneficio que hubiera podido obtener el infractor.

Resulta palmario que el perito no es un adivino y no puede aportar una información cien por cien fiable del precio que estaba aplicando el infractor. Ello solo puede obtenerse con el reconocimiento del propio infractor o la testifical de un comprador. Es por ello que son válidos mecanismos indirectos o subsidiarios para determinar ese presunto beneficio que se hubiera podido obtener como se explica perfecta y suficientemente en el informe pericial. Estos métodos subsidiarios de valoración son usualmente empleados en el foro resultando lícito alcanzar dicha convicción mediante la información obtenida de otros vendedores ambulantes en la forma que se describe en dicho informe.



TERCERO.- Se invoca que no se han puesto a disposición del Tribunal como piezas de convicción los CD#s y DVD#s incautados para comprobar que han sido grabados y que no estaban vacíos.

La prueba de que no estaban vacíos la tenemos en el dictamen pericial que explica que la grabación se ha efectuado por quemado y no por láser -f.13-.

Por otra parte, la prueba debe ser valorada conforme la lógica de la experiencia y las reglas de la sana crítica y es palmario que la oferta a la venta en vía publica de 271 CD#s y 95 DVD#s, de resultar vacíos, supondría una elevada exposición al riesgo por parte del infractor . La acusación acreditó razonablemente los elementos objetivos del tipo y no consta que la defensa solicitara como prueba la reproducción de los soportes en el plenario ni la llevanza de las piezas de convicción a estrados ni protesta alguna por tal motivo.



CUARTO.- Se alega que en la medida en que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida en el Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 estaríamos ante un supuesto de venta ambulante u ocasional que, conforme la redacción anterior a dicha reforma, exigía en supuestos de reducida cuantía del beneficio económico obtenido y atendiendo a las circunstancias del culpable, una pena muy inferior , sancionándose como falta si ese beneficio era inferior a 400 euros.

El motivo se estima. Los hechos se cometen en diciembre de 2014, esto es, cuando no había experimentado todavía el Código Penal la reforma de la LO 1/2015.

La redacción del art 270.4 tras dicha reforma es la siguiente: 4. En los supuestos a que se refiere el apartado 1, la distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional se castigará con una pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 271, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

Sin embargo, el art. 270.1 párrafo segundo del Cp decía así: No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo siguiente, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5.

Esta reforma no es baladí ni casual. Se añade con la reforma de la LO 1/2015 la referencia expresa al beneficio que se hubiera podido obtener junto al beneficio obtenido. También se ha reformado el art. 271 a) del Cp que para el subtipo agravado ahora incluye tanto el beneficio obtenido como el que se hubiera podido obtener y no solo el primero como antes de la reforma.

El art. 270 contiene la expresión « en perjuicio de tercero ». y que de modo mayoritario se ha entendido en el sentido de que no se exige un perjuicio efectivo, bastando la producción meramente potencial de un peligro. La acción ha de ser idónea para producir un perjuicio a tercero pero la consumación del delito no exige que efectivamente se cause. Basta la potencialidad lesiva. Concebir el perjuicio efectivo como elemento típico resulta incompatible con la tipicidad de modalidades como la reproducción o el almacenamiento, que en la medida en que no suponen introducción de ejemplares en el mercado (sino -en tanto pueda detectarse un ánimo de lucro- meros actos preparatorios de ello) no pueden producir por sí mismas perjuicio efectivo alguno.

El art. 140 de la LPI regula la responsabilidad civil, dando al perjudicado la opción como indemnización, entre otras, de optar por el beneficio que hubiere obtenido presumiblemente el infractor , de no mediar la utilización ilícita pero este parámetro de cuantificación no puede implicar extralimitar el principio de tipicidad penal y de no extensión in malam partem de los contornos taxativos del tipo penal específico que se analiza, tal y como estaba definido, rigiendo el principio de taxatividaD.

Pretender que en la redacción anterior al referise a « beneficio económico » el legislador quería abarcar tanto el pontencial como el real supone extralimitarse en la aplicación de la norma penal que debe ser taxativa y no analógica, más aún cuando tal regulación viene referida a un supuesto singular, el de la venta al por menor , esto es, las conductas menos lesivas con lo que a la postre la coherencia de la regulación no estaba comprometida.

Es evidente que esos 1122,60 euros de beneficio a que alude el perito no constituyen el beneficio obtenido sino el beneficio que hubiera podido obtener.

Es por ello que la conducta debió sancionarse como una mera falta del art. 623.5 en relación con el 270.1 párrafo segundo in fine del Cp en su redacción anterior a la reforma de 2015 . No estamos ante un supuesto de destipificación habida cuenta de que se trata de un delito de mera actividad que no requiere un resultado lesivo, como ya se explicó.

Dicho lo cual, los hechos están prescritos. La prescripción es apreciable de oficio.

Debemos recordar el Acuerdo del TS, Sala Segunda, de lo Penal,de 26 Oct. 2010 que dice : « Para la aplicación del instituto de la prescripción se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

De forma que habiendo estado paralizado el procedimiento penal durante más de seis meses, en concreto transcurre un año entre la remisión de la causa por el Juzgado de Instrucción y su recepción por el Juzgado de lo Penal, y resultando que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que elevó a un año el plazo de prescripción de las antiguas faltas, delitos leves en la actualidad, la `prescripción se nos presenta sin dificultad al ser aplicable el plazo anterior de los seis meses.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por Jose Luis representado por el procurador señor Santiago García Guillén, contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº4 de Cádiz en fecha de 6 de febrero de 2018 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el siguiente sentido: 1.-Se declara falta del art. 623.5 del Cp (anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015) los hechos declarados probados en la sentencia de instancia como delito contra la propiedad intelectual.

2.-Se declaran prescritas las faltas objeto de declaración en la instancia y en apelación dejando sin efecto los pronunciamientos de condena penales y civiles emitidos y con reserva de acciones civiles a los perjudicados.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.