Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 42/2017 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00122/2018
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40/ 41
Equipo/usuario: HF
Modelo: 787530
N.I.G.: 27066 41 2 2015 0001533
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000042 /2017
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Eusebio , Evelio
Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ, MARIA JOSE OTERO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª
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AUDIENCIA PROVINCIA DE LUGO -- SECCIÓN SEGUNDA
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S E N T E N C I A nº 122/2018
MAGISTRADOS:
Mª Luisa Sandar Picado, presidente
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
En Lugo, 10 de julio de 2018
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su
Procedimiento Abreviado nº 42/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Viveiro (D.P.A. 567/15) por
delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud.

Es acusado Eusebio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Oviedo - Asturias, el día NUM001 de 1973, hijo
de Isidoro y de Teresa y con domicilio en C/ DIRECCION000 - Mojados - Valladolid y teléfono NUM002
- NUM003 . Está representado por la Procuradora Mª José Otero Rodríguez y asistido por la Letrada Ana
Otero Rodríguez.
Es acusado Evelio , con D.N.I. NUM004 , nacido en Oviedo-Asturias, el día NUM001 de 1973, hijo
de Elsa y de Virgilio y con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM005 P NUM006 - DIRECCION002 -
San Martín del Rey Aurelio - Asturias y teléfono NUM007 - NUM008 . Está representado por la Procuradora
Mª José Otero Rodríguez y asistido por la Letrada Paula Paleo Martínez,
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales: 'PRIMERA.-. Los acusados Evelio con DNI NUM004 de nacionalidad española nacido el NUM001 /1974 sin antecedentes penales y Eusebio con DNI NUM000 de nacionalidad española nacido NUM001 /1973 sin antecedentes penales.

Sobre las 20:30 horas del día 16/07/2015 puestos de común acuerdo en el reparto de papeles y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito fueron sorprendidos en la actitud de distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes como heroína gravemente dañina para la salud humana.

Sometidos al correspondiente seguimiento y vigilancia policial fueron detenidos por la policía cuando se disponían a entrar en el vehículo del acusado Evelio con matrícula ....X..Q .

En el registro del citado vehículo bajo la alfombra del asiento del conductor se encontró una bolsa una bolsa de cierre hermético conteniendo su vez otra bolsa plástica termosellada en la que se encontraba una sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó contener 6,678 g de Heroína (sustancia a que causa grave daño a la salud) con una riqueza que 49,83% que el acusado había escondido para su posterior venta, la cual le podría reportar unos beneficios de 583,37 euros.

Asimismo junto a esa sustancia también debajo de la alfombrilla del asiento del conductor en el registro se encontraron 130 euros distribuidos en un billete de 50 euros y cinco billetes de 10 euros todo ello proveniente de la transmisión de drogas a terceras personas con el consiguiente peligro para la salud pública.

Y entre los efectos personales de Evelio se encontraron dos bolsitas autocerrables con sustancia vegetal seca que resultó contener 16,295 g (peso neto) de Cannabis que le hubiesen podido reportar en el mercado ilícito de estupefacientes unos beneficios netos de Y dentro de su cartera 275 euros distribuidos en 13 billetes de 20 euros y un billete de 10 euros y un billete de cinco euros dinero también proveniente de facilitar el consumo ajeno de estupefacientes.

En el en el registro de las ropas y efectos personales del otro acusado Eusebio se encontró en su mochila, una bolsita conteniendo en su interior una sustancia pulverulenta de color marrón que resultó contener 0,555 g de Heroína con una riqueza de 57,91% y que en el mercado ilícito le hubiese podido reportar también unos beneficios de 56,34 euros., Y una bolsa de plástico con cierre hermético conteniendo en su interior unos cogollos que resultaron ser 4,212 g de Cannabis (sustancia a que no causa grave daño a la salud) pretendía destinar a la venta y que le podría reportar unos beneficios de 23,54 euros; Así como 250 euros distribuidos en cuatro billetes de 50 euros y cinco billetes de 10 euros proveniente de la mencionada actividad ilícita.

SEGUNDA.- Los hechos son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del articulo 368 primer párrafo primer inciso del Código Penal TERCERA.-. Del mencionado Delito son responsables los acusados en concepto de COAUTORES del art 27 y 28 párrafo primero del Código Penal.

CUARTA- No concurren en los acusados circunstancia modificativa alguna de la Responsabilidad Criminal.

QUINTA.- Procede imponer a cada uno de los acusados la Pena de PRISION de CUATRO AÑOS y MULTA de 2.148,37 Euros Con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago de 50 días conforme al artículo 53.2 del CP.

Accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio de Derecho de Sufragio Pasivo durante todo el tiempo de la condena privativa de libertad, conforme al artículo 56 del Código Penal.

Comiso y Destrucción de la droga incautada así como el comiso de los instrumentos, ganancias y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal, conforme al artículo 127 del Código Penal y las normas especiales del 374 del Código Penal.

En el acto del juicio oral modificó las conclusiones en el sentido de solicitar para cada acusado la pena de prisión de 3 años y el resto las elevó a definitivas.



SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales negaron los hechos solicitando la libre absolución.

En el acto del juicio oral la defensa de Eusebio elevó sus conclusiones a definitivas. Y la de Evelio también, aunque subsidiariamente solicitó la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal.

Los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales: El día 16 de julio de 2015 los acusados Evelio y Eusebio acudieron a la localidad de Viveiro con motivo de la celebración del festival de música rock denominado 'Resurrection Fest'. Hacia las 20:30 horas de ese día fueron sometidos a un control policial en el cual se les intervinieron sustancias y dinero.

Al acusado Evelio se le ocuparon una bolsa de plástico en la que se encontraba una sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó ser 6,678 gramos de heroína con una riqueza del 49,83% y dos bolsitas autocerrables con sustancia vegetal seca que resultó contener 16,295 gramos de cannabis. También se le ocuparon 130 euros distribuidos en un billete de 50 euros y cuatro billetes de 20 euros así como 275 euros distribuidos en trece billetes de 20 euros, un billete de 10 euros un billete de 5 euros.

Al acusado Eusebio se le ocuparon una bolsita con una sustancia pulverulenta de color marrón que resultó contener 0,555 g de heroína con una riqueza de 57,91% y una bolsa de plástico con cierre hermético conteniendo en su interior unos cogollos que resultaron ser 4,212 g de cannabis. Así como 250 euros distribuidos en cuatro billetes de 50 euros y cinco billetes de 10 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas 1 y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972. Asimismo, el cannabis es una sustancia que está incluida en las listas I Y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes, enmendada par el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

Sin embargo, no estimamos acreditado que los acusados tuviesen la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante la distribución y venta a terceros de dichas sustancias estupefacientes.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril, 15 de abril, 30 de abril, 8 de mayo, 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014, entre otras).

En el caso de autos los acusados reconocen el hecho del hallazgo de la droga por parte de los agentes de Policía.

Al acusado Evelio se le ocuparon una bolsa de plástico en la que se encontraba una sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó ser 6,678 gramos de heroína con una riqueza del 49,83% y dos bolsitas autocerrables con sustancia vegetal seca que resultó contener 16,295 gramos de cannabis.

Al acusado Eusebio se le ocuparon una bolsita con una sustancia pulverulenta de color marrón que resultó contener 0,555 g de heroína con una riqueza de 57,91% y una bolsa de plástico con cierre hermético conteniendo en su interior unos cogollos que resultaron ser 4,212 g de cannabis.

Además, figuraba en el atestado que Evelio tenía, en su neceser, también 'una bolsa de plástico con cierre hermético conteniendo en su interior ogollos de marihuana con un peso incluyendo envoltorio de once con cinco gramos de heroína (11,5 gramos)' -folio 5-. Quizás éste pueda ser el motivo por el cual el segundo de los agentes dijo que se había incautado unos 20 gramos de esta sustancia. Sin embargo, se ignora qué pudiera haber pasado con esa droga y, en todo caso, el imperativo del Principio Acusatorio, no refiriéndose a ella el escrito de acusación, excluye cualquier valoración al respecto.

Así centrada la cuestión, valorando exclusivamente las sustancias intervenidas, analizadas y a las que se refiere la acusación, no estimamos suficientemente acreditado que los acusados hubiesen adquirido dichas sustancias para venderla a terceros para su ulterior consumo.

El Tribunal Supremo ha venido señalando que ante el mero hallazgo de drogas sin constatación de tráfico alguno, para inferir la finalidad que pretende dárseles, hay que acudir a la prueba indiciaria, en cuanto que el destino al tráfico ilícito entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho objetivo de enjuiciamiento (SS. T.S. de 16-10-01 y 12-6-03).

En estas sentencias, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda, se induce el fin de traficar con la droga de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar y la condición o no de consumidor del acusado.

En el caso de autos los agentes vinieron a explicar que vieron a los acusados hablar con diversas personas, en actitud nerviosa y que se acercaban a jóvenes y que hablaban con ellos como si estuviesen ofreciendo (agente 82426, corroborado por su compañero).

Sin embargo, se trata de manifestaciones excesivamente vagas que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de formar nuestra convicción acerca de la intención de los acusados. Ninguna identificación de ninguna persona en concreto se hizo tampoco.

Por otra parte, la droga, concretamente la heroína, que poseía cada uno de los acusados era de distinta pureza; lo cual parece confirmar que, efectivamente, la adquirieron por separado, bien puede ser que cada uno para sí mismo. Por tanto, no podemos compartir que estemos ante un supuesto de coposesión o de posesión conjunta de la droga por ambos.

Así, tomando en cuenta la pureza de la droga, ninguna de las cantidades aprehendidas excede de lo que suele considerarse un acopio razonable para un consumidor.

Ni que decir tiene en el caso de Eusebio , que de heroína sólo tenía contener 0,555 g de heroína con una riqueza de 57,91% y de cannabis, incluso, unos cogollos que resultaron ser 4,212 gramos.

Pero incluso en el caso de Evelio , al que se le ocupó una sustancia pulverulenta de color marrón, que resultó ser 6,678 gramos de heroína con una riqueza del 49,83% y una sustancia vegetal seca que resultó ser cannabis y pesar 16,295 gramos.

Así, el Tribunal Supremo (Sentencias de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995, 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003, entre muchas otras), ha acogido el contenido de la comunicación remitida al mismo por el Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología con fecha 13 de enero de 2004, y ha establecido unas cantidades correspondientes a dosis de abuso habitual, consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva de las distintas sustancias estupefacientes, tóxicas o psicotrópicas incluidas en los convenios internacionales sobre la materia en los listados elaborados al efecto. El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína 3 grs.; Cocaína 7,5 grs.; Marihuana 100 grs.; Hachís 25 grs.; LSD 3 mgrs; Anfetamina 900 mgrs.; MDMA 1.440 mgrs.

Por otra parte, también el Tribunal Supremo considera que debe excluirse, en todo caso, que el destino al tráfico se pueda apreciar de un modo automático cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos establecida por la jurisprudencia.

En el caso de autos, concretamente, teniendo en cuenta el porcentaje de pureza de la heroína intervenida a Evelio , su cuantía no excede notoriamente del acopio medio de un consumidor. Menos aún en el caso del cannabis.

Por otra parte, la droga se encontró debajo de la alfombra del puesto de conductor del vehículo propiedad del acusado, lo cual no puede ser considerado como una especial ocultación, más aún estando en un festival rock.

No se encontró ningún elemento o instrumento que pudiera inducir el destino al tráfico de dicha sustancia.

Y resultó acreditado a través de prueba documental médica la condición de consumidor de Evelio de diversas sustancias estupefacientes del acusado, específicamente de heroína, y de la documentación bancaria aportada al inicio del juicio oral por su defensa se puede extraer, también, la suficiente capacidad económica del acusado para sufragar su adicción, tomando en cuenta que vive con sus padres, quienes también tienen medios suficients.

Por tanto, poniendo en relación la dosis de provisión para el autoconsumo y las características de las sustancias intervenidas, la inexistencia de actos de tráficos y de elementos o instrumentos adecuados a dicho fin, la condición de consumidor del acusado Evelio y su capacidad económica al tiempo de los hechos, este Tribunal considera que no ha quedado probado que el destino de la droga fuese su distribución entre terceros ajenos al propio acusado.

Pues bien, sobre la posibilidad de que la droga intervenida se destine a la satisfacción de las necesidades del acusado, nuestra jurisprudencia mantiene que la cocaína está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede notoriamente del acopio medio de un consumidor.

Todo lo cual obliga a la libre absolución de los acusados, con fundamento en el principio constitucional in dubio pro reo.



SEGUNDO.- Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal el acusado abonará las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que absolvemos a los acusados Evelio y Eusebio del delito contra la salud pública que les venía siendo imputado, con declaración de oficio de las costas procesales.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-