Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 35/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00122/2018
-
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: AP5
Modelo: 213100
N.I.G.: 30016 43 2 2016 0003446
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000035 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: MATERIALES DE CONSTRUCCION GAMBIN SL
Procurador/a: D/Dª CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA
Abogado/a: D/Dª JOSE ANTONIO LAGUNA GARCIA
Recurrido: Romualdo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL BELDA GONZALEZ,
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ,
D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
D. JACINTO ARESTÉ SANCHO
D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
Magistrados
En Cartagena, a 5 de junio de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 122
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede
en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2

de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 28/18, antes procedimiento abreviado nº 25/17 del
Juzgado de Instrucción nº 4 de Cartagena (Rollo nº 35/18), por el delito de estafa, contra D. Carlos Jesús
, representado por el Procurador Sr. Alonso Poncela y defendido por el Letrado Sr. Bonete Oliva, así como
frente a D. Romualdo , representado por la Procuradora Sra. Belda González y asistido del Letrado Sr. Belda
González, interviniendo el Ministerio Fiscal y como acusación particular 'Materiales de Construcción Gambín,
S.L.', representada por el Procurador Sr. Rodríguez Saura y asistida del Letrado Sr. Laguna García, siendo
partes en esta alzada, como apelante, la citada acusación particular, y como apelada los citados acusados, así
como el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 28 de marzo de 2018, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probado que 'Se dirige acusación contra Carlos Jesús y Romualdo , mayores de edad y sin antecedentes penales. La mercantil Materiales de Construcción SL suministró material a la mercantil Obras de Benapila por importe de 24042,10 euros, emitiéndose facturas en fechas 30-6-12 por importe de 9.324,89, 16-7-12 por importe de 1798,50 euros, y el 31-7-12 por importe de 3.918,71 euros. La mercantil Obras de Benapila SL cuya administración de hecho era asumida por los acusados, no procedió al abono de tales cantidades, librando el 20-7-12 un pagaré or importe de 4500 euros con fecha de vencimiento 31-7-12 que no fue atendido. No queda acreditado que los acusados contrataran con construcción Gambín el suministro de tales materiales con el propósito de no cumplir con la prestación económica pactada o que generaran falsa apariencia de solvencia para conseguir dicho suministro.' Segundo : En el fallo de dicha resolución se absolvía a D. Romualdo y a D. Carlos Jesús del delito de estafa del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de las costas procesales.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Rodríguez Saura, en nombre y representación de 'Materiales de Construcción Gambín, S.L.', que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 35/18, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la acusación particular alegando error en la apreciación de la prueba, por entender que, en contra de lo razonado en la sentencia apelada, sí hay pruebas por las que puede, y debe, entenderse acreditado que los acusados sí contrataron la compra de materiales de construcción conociendo de antemano que no cumplirían su parte abonando el precio, aludiendo al engaño que supuso haber manifestado al perjudicado que sí disponían de solvencia, el hecho de que los administradores de la mercantil con la que operaban fueran sus cónyuges, quienes no gestionaban y desconocían el negocio o el hecho de que no hubieran presentado las cuentas anuales desde 2011 o que hayan transmitido la empresa.

Por su parte, la defensa del acusado Sr. Romualdo y el Ministerio Fiscal se opusieron a la estimación del recurso en base a los propios argumentos de la sentencia apelada.

Segundo : Tal y como alega la representación procesal de la defensa, el recurso planteado propone una nueva valoración de la prueba practicada ante el juzgador 'a quo' en orden a fundamentar la existencia del dolo antecedente propio del delito de estafa, por lo que resulta obligado recordar lo que al respecto viene manteniendo reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras, en su reciente Sentencia de 25 de febrero de 2013 : 'la consolidada doctrina constitucional, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, la STC 144/2012, de 2 de julio , referente a otros condenados en esta causa), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por lo que hemos razonado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados y testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 60/2008, de 26 de mayo, FJ 5 y 188/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Ahora bien, hemos precisado que, cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en esta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación ( SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). De igual modo, la doctrina constitucional mencionada tampoco resultará aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación se refiera estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial ( STC 34/2009, de 9 de febrero , FJ 4). También hemos precisado que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación), a pesar de la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de la prueba documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal [ SSTC 46/2011, de 11 de abril, FJ 2 b ) y 154/2011, de 17 de octubre , FJ 2], o incluso la prueba pericial, cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6).' Y en este sentido, esta Sección Quinta ya se ha pronunciado sobre las consecuencias a las que en la práctica lleva la aplicación de esta doctrina, señalando, entre otras, la Sentencia de 12 de noviembre de 2013 , que 'el art. 790.3º de la L. E. Criminal , limita los supuestos de práctica de diligencia de prueba en los recurso de apelación, a los que no pudieron proponerse en la Primera Instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, o en su caso, a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. La imposibilidad pues de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone de hecho la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la Instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. Esto ha llevado a decir a la Audiencia de Madrid y como acuerdo de Junta de Magistrados de las Secciones Penales, y recogido en la Sentencia de 6/5/2013, REC 107/2013 (EDJ 2013/104011) que de hecho no existe posibilidad de revocación en los casos de valoración de prueba personal en sentencia absolutoria y que ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial por no existir un derecho en la segunda instancia salvo, claro está que quien recurra sea el acusado condenado en instancia en que es obligatoria la 2ª Instancia de acuerdo con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así señala la citada sentencia: 'En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.' Corroborando todo lo anterior, la nueva redacción del art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley 41/2015 señala que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' En este punto, es necesario señalar que aunque el recurso alude a la falta de motivación de la sentencia, pues la misma únicamente se basa en la declaración del testigo D. Braulio , sin embargo, no se solicita la nulidad de la sentencia por falta de motivación, sino la revocación de la misma con condena de los acusados por el delito de estafa, lo que, como hemos visto, no es posible.

Tercero : Teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente caso la sentencia apelada concluye que no puede entenderse probado que los acusados celebraran el contrato a sabiendas de que no iban a cumplir con su obligación de pago, no siendo suficiente a estos efectos los datos a que se hace referencia en el recurso, pudiendo afirmarse que suele ser habitual que figure un familiar del administrador de hecho como administrador de derecho o que no se presenten las cuenta anuales de la empresa en el registro, o incluso la venta de las participaciones, no pudiendo deducirse de ello la inicial voluntad de engaño.

Cuarto: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Saura, en nombre y representación de 'Materiales de Construcción Gambín, S.L.', contra la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en el procedimiento de Juicio Oral nº 28/2018 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.