Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1645/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-43-1-2015-0015508
Procedimiento: Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001645/2018-SB -
Dimana del Juicio Oral - 000297/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Instructor INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALICANTE
Apelante Moises
Constanza
Abogado MARIA ROCIO CUMPLIDO BURON
GUILLERMO MARTINEZ BERENGUER
Procurador DANILO ANGELINI
ENCARNACION GARCIA LORENTE
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (Martín López Nieto)
Abogado
Procurador
SENTENCIA Nº 122/19
ILTMOS. SRES.:
DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
DÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ
En la ciudad de Alicante, a Veintisiete de febrero de 2019.
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la

Sentencia nº 447, de fecha 19 DE OCTUBRE DE 2018 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000297/2015 , habiendo actuado como
parte apelante Moises y Constanza , representados por los Procuradores Sres. ANGELINI , DANILO y
GARCIA LORENTE, ENCARNACION y dirigidos por los Letrados Sres. CUMPLIDO BURON, MARIA ROCIO
y MARTINEZ BERENGUER, GUILLERMO, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (Iltmo. Sr. Martín
López Nieto).

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: Ha resultado probado y así se declara expresamente lo siguiente: 'Por sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Alicante el pasado 14-10-2013 en la causa Juicio Oral 473/2013 se condenó a Moises y a Constanza como autores de un delito del artículo 153 del Código Penal imponiéndoles, entre otras penas, la prohibición de acercarse a menos de 500 metros el uno del otro durante 2 años y la de comunicarse entre ellos por cualquier medio o procedimiento durante ese tiempo; dicha sentencia firme les fue notificada personalmente a los condenados ese mismo día y practicada por aquél Juzgado la correspondiente liquidación de condena se estableció la vigencia de las referidas penas desde ese mismo día 14-10-2013 hasta el 30-9-2015.

Pese a lo anterior, Moises (ejecutoriamente condenado por sentencia de 22-9-2014 del Juzgado de lo Penal nº4 de Alicante como autor de un nuevo delito del artículo 153 del Código Penal en la modalidad agravada del apartado 3º por cometerse quebrantando la pena antes referida y cometido el 11-3-2014, por sentencia de 2-4-2014 del Juzgado de lo Penal nº2 de Alicante por un delito de quebrantamiento cometido el 22-3-2014, por sentencia de 10-5-2014 del Juzgado de lo Penal nº8 de Alicante por un delito de quebrantamiento cometido el 2-3-2014 y por sentencia de 25-2-2015 del Juzgado de Instrucción nº2 de Alicante por delito de quebrantamiento cometido el 24-2-2015, y, además, y entre otras, por sentencias de 8-5 y 29-6-2015 , 13 y 21-4-2016 , 4-4-2017 y 10-7-2018 por nuevos delitos de quebrantamiento cometidos, respectivamente, los días 29-9-2014 , 8-5-2015 , 30-5-2014 , 17-5-2014 , 27-9-2014 y 6-5-2014 ) e Constanza (ejecutoriamente condenada, aunque ninguna computable a efectos de reincidencia, por sentencias de 10-5-2014 , 25-2 , 8-5 y 29-6-2015 , 13-4 y 10-7-2016 , 13-7 y 19-7-2018 por delitos de quebrantamiento cometidos respectivamente los días 2-3-2014 , 24-2-2015 , 29-9-2014 , 8-5-2015 , 30-5-2015 . 6-5-2014 , 5-5-2014 y 14-10-2013 ) se encontraban juntos el 4-4-2015 alrededor de las 9:15 horas en un local abandonado sito en la calle Periodista Francisco Bas Mingot de Alicante tras haber pasado la noche los dos allí, momento en el fueron sorprendidos por una patrulla de la Policía Local.

La presente causa ha sufrido paralizaciones importantes por motivos ajenos a las partes y a los acusados.'.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Moises y a Constanza como autores penalmente responsables de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con atenuante en ambos de dilaciones indebidas y con agravante de multirreincidencia en el primero a las penas de 1 año de prisión para aquél y de 7 meses de prisión para ésta con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y ello con imposición por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Moises Constanza el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18 DE FEBRERO DE 2019.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal n º 4 de Alicante se dicta sentencia por la que se condena a Moises y a Constanza como autores de un delito de quebrantamiento de condena del arty. 468.2 del Cp con la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de multireincidencia en Moises .

Se condena a Moises a la pena de 1 año de prisión y a Constanza a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena .

Contra la sentencia formulan ambos acusados recurso de apelación.

Recurso de Constanza .

Por otro si digo del recurso la acusada solicita de la Sala que se acuerde la prueba pericial médico forense a fin de que , previo examen por la acusada , se informe por el médico forense sobre los transtornos psiquiátricos y / o adicciones o drogodependencias que presenta la acusada a fin de determinar su imputabilidad en los hechos objeto de acusación .

Alega como fundamento de su petición que el Juzgador ha vulnerado su derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa al denegarle la prueba pericial médico forense que fue inadmitida tanto en el auto de incoación de juicio oral y admisión de pruebas como al inicio del juicio oral al ser reproducida al inicio del plenario por el letrado defensor .

El Juzgador deniega la practica de la prueba al tratarse de una diligencia que debió de practicarse en fase de instrucción , criterio que no compartimos . Nada impedía la admisión de esta prueba por el Juzgado de lo penal en el auto de admisión de pruebas pues aún cuando pudo haberse practicado en la fase de instrucción , no es imposible su realización por vez primera antes de celebrarel juicio oral.

En este sentido se pronuncia la STS núm. 219/2010, de 11 de febrero : 'En cuanto a la posibilidad de haberlo interesado durante la fase de instrucción tampoco es una razón de inadmisión aceptable y reiteramos al respecto lo que ya dijimos en la Sentencia de 2 de diciembre de 2008 : la prueba se propuso donde y cuando se podía proponer es decir en el escrito de defensa y luego en el inicio del Juicio Oral. La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000 la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma es decir a la práctica de las diligencias de esa naturaleza, que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida ya la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte.

Las diligencias de prueba a practicar en el Juicio Oral se propusieron en el tiempo y en la forma que la ley previene para ello, y ninguna norma exige que las pruebas del juicio Oral hayan de tener algún antecedente en las diligencias practicadas en fase de instrucción'.

Sí que compartimos el segundo de los argumentos por el que el Juzgado de lo penal deniega la petición .

La diligencia pericial propuesta por la defensa del investigado esta orientada a acreditar una afectación psíquica de su defendida cuando sucedieron los hechos por los que se le acusa , y que influiría en su imputabilidad pero tal prueba pericial se encuentra en su proposición huérfana de soporte médico o de cualquier otro indicio que justifique el pretendido deterioro mental , adicción o dependencia que se invoca más allá de las manifestaciones de la acusada en el acto del juicio de que se encontraba en tratamiento psiquiátrico sin especificar nada más y algún consumo de droga esporádico lo que resulta manifiestamente insuficiente para la practica de la prueba solicitada por lo que hemos de confirmar el criterio del Juzgado de lo penal al denegar su practica .

La acusada solicita la revocación de la sentencia y su absolución .

Como motivo de recurso alega , ' error en la valoración de la prueba , infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24. 2 de la Const , invocación del principio in dubio pro reo ' .

La recurrente muestra su disconformidad con los hechos probados atendiendo a que no consta notificada la sentencia ni el requerimiento a la misma para que dé cumplimiento a la prohibición de aproximación , siendo negativa la diligencia de notificación que obra al folio 87 de las actuaciones por lo que no ha quedado acreditado que la acusada tuviera intención de incumplir la sentencia que decretaba la pena de alejamiento .

La pena quebrantada fue establecida en una sentencia dictada in voce y en conformidad ( f.80-83) .

En la liquidación de condena (f.84) se fija como inicio de ese cumplimiento el mismo día 14-10-2013 , fecha de la sentencia .

El debate que suscita esta postura del defensor atañe al momento en que debe tenerse por iniciado el período de cumplimiento de la pena de alejamiento, cuando recae en una sentencia en que el acusado muestra su conformidad con la misma , cuestión sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado , entre otras , Sentencia 432/2011 de 4 Julio .

' Resulta lógico considerar que el cumplimiento de esa pena de prohibición, que afecta al ejercicio de derechos o imposición de deberes, que carece de actos materiales y efectivos demostrativos de su fase de cumplimiento (como puede ser el ingreso en prisión, en las penas privativas de libertad), deba considerarse en fase de ejecución desde el momento mismo en que se dicta la sentencia, dada la conformidad del acusado con la pena que se le solicita y su declaración de firmeza en el acto, circunstancia que es conocida por el reo, al hacerse esas declaraciones en el curso del juicio oral, en su presencia.

La disfunción que se produce por atribuirse la ejecución de esa sentencia a un Juzgado distinto, en estos casos de procedimiento de urgencia y sentencia de conformidad, en que la ejecución corresponde al Juzgado de lo Penal, procede de que este órgano, en ocasiones, formaliza la ejecución haciendo una liquidación de condena de la pena de alejamiento, con fecha de iniciación en el momento en que se practica; de manera, que se produce un período nebuloso, generalmente de varios meses, el tiempo que transcurre desde que se dicta la sentencia, hasta que se practica la liquidación formal, durante el que no hay seguridad acerca de si la condena de prohibición de acercamiento se encontraba en vigor, porque, puede darse el caso de que el condenado, al escuchar en el juicio la pena con que se conforma y que la sentencia era firme, adquiriera el convencimiento de que desde ese momento regía el alejamiento y respetara escrupulosamente la prohibición de acercarse y comunicar con la víctima y cuando se practicara la liquidación de esa condena, ya estuviera cumplida o en aras de extinguir su cumplimiento voluntario por parte del penado.

Pero esa posibilidad debe enlazarse con la paradoja que se produciría si hubiera que esperar a la liquidación de condena por el Juzgado de lo penal para iniciar el cómputo del cumplimiento. Si se hubiere dictado orden de protección, como es habitual en este tipo de delitos, la medida cautelar de alejamiento habría estado en vigor hasta que se dictara sentencia, pues hasta que recaiga resolución firme se arbitran las fórmulas para evitar que la víctima quede desprotegida, durante la sustanciación del procedimiento, hasta el punto de que para subvenir a la eventualidad de un recurso de apelación, se apostilla la sentencia de primera instancia en el sentido de considerar prorrogada la orden hasta que se resuelva el recurso.

Si se siguiera el criterio de esperar a que el Juzgado de lo Penal practique la liquidación de condena, para que comience la vigencia de la prohibición de acercamiento, nos encontraríamos con el contrasentido de que durante la sustanciación del procedimiento la persona protegida habría estado amparada por una orden de protección, de carácter cautelar, pasando a quedar desprotegida cuando hubiera recaído una sentencia firme que declara culpable al acusado, que eleva a la categoría de pena esa misma prohibición que contenía la medida cautelar. La paradoja no puede ser mayor. Se ofrece protección cautelar a la perjudicada, mientras se tramita el asunto y, una vez que obtiene sentencia firme de conformidad, queda desprotegida y desamparada, hasta que se formalice por otro órgano la liquidación de condena, mientras el reo, desconoce, realmente, en que situación se encuentra el cumplimiento de esa prohibición, que puede haber respetado voluntariamente, sin que le sirva como cumplimiento el tiempo transcurrido entre la sentencia y la liquidación, que, por otra parte, tampoco se le notifica personalmente en todos los casos, con lo que su inseguridad e incertidumbre sobre la vigencia de la prohibición se acrecienta.' El Juzgado de lo Penal ha practicado liquidación de condena, varios meses después de la sentencia, pero, acogiendo el criterio que mantiene esta Sala, e incluye como tiempo de cumplimiento el período transcurrido entre la fecha de la sentencia y la de la liquidación, sin solución de continuidad , decisión que resulta acertada, porque al tratarse de una sentencia con la que el acusado se muestra conforme, que se declara firme en el mismo juicio, esa proclamación debe equipararse a la notificación de su eficacia al acusado, presente en el acto, quien queda enterado de la imposición de dicha pena, cuyo cumplimiento debe iniciar desde ese momento, sin necesidad de ninguna otra diligencia judicial.

Sobre la falta de aplicación de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal por la alteración mental que la defensa manifiesta que sufre la acusada ya nos hemos pronunciado al denegar la practica de la prueba pericial forense solicitada .

La sentencia de instancia reconoce la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento pues desde la remisión de las actuaciones por el Juzgado Instructor el 31-7-2015 (f.123) hasta el auto del Juzgado de lo penal de 18-9-2018 de señalamiento de juicio oral transcurrieron 3 años y casi 2 meses sin actuación judicial alguna , motivo por el que reconoce la atenuante de dilaciones indebidas si bien desestima la petición de las defensas de que se estime como muy cualificada .

La recurrente vuelve a solicitar de la Sala la aplicación de la atenuante con el carácter de muy cualificada atendiendo no sólo al plazo de más de tres años en que la causa permaneció inactiva sino también al tipo de hechos enjuiciados , de tramitación simple , que normalmente se tramitan como diligencias urgentes .

Recuerda el ATS 992/2013, de 25 de abril , con cita de la STS de 21/02/2011 , que para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada , el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6' CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. STS de 14 de julio del 2015 , STS 370/2016, de 28-4 .

Nuestra Jurisprudencia ha venido señalando que la dilación indebida para ser considerada como tal debe ser procesalmente injustificada, extraordinaria, no imputable al inculpado y desproporcionada con la complejidad de la causa, desechando ya últimamente la necesidad de su denuncia por parte del acusado. Una vez establecida por el legislador su configuración legal debemos prestar atención a losrequisitos contenidos en la circunstancia del art. 21.6 del CP que reproduce lo señalado por la Jurisprudencia para apreciarla como analógica . La atenuante contiene elementos indeterminados , especialmente el primero y el tercero , que deben ser considerados en cada caso pero que no dejan de estar interrelacionados por cuanto la ausencia de complejidad podrá hacer extraordinaria una dilación cuando haya transcurrido un tiempo más reducido que puede considerarse ordinario en un caso complejo . STS de 30de septiembre de 2015 .

En el supuesto de autos hay datos relevantes para estimar el recurso como son la falta de complejidad del asunto tanto en su fase de instrucción como en la fase de enjuiciamiento . Consideramos que la dilación es acusadamente desproporcionada si tenemos en cuenta la escasa complejidad de la causa que deriva de los hechos enjuiciados . Hay un dato que por sí solo conlleva un lapso de tiempo extraordinario que justifica el plus de intensidad que representa la especial cualificación del mismo como es el computo global de duración del procedimiento , como hemos expuesto de tramitación simple , lo que consideramos base suficiente para la estimación y apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no sólo como ordinaria tal y como ha apreciado la sentencia recurrida sino como muy cualificada .

Recurso de Moises .

Solicita en su recurso que con revocación de la sentencia apelada se dicte sentencia absolutoria .

Alega como motivo de recurso , ' error en la valoración de la prueba ' . La dirección letrada de Moises no cuestiona la realidad de la existencia de una prohibición de aproximación de Moises a Constanza ni que ambos se encontraban juntos , lo que se cuestiona y niega es el incumplimiento consciente de la pena pues Moises creyó que su conducta era lícita tratándose de un error invencible de prohibición . Tenía la convicción de que esa orden sólo se incumplía si el acercamiento no era consentido o era únicamente buscado por él .

Se habían encontrado de manera casual con Constanza y en ese momento decidieron ambos quedarse a dormir allí ya que no tenían domicilio donde permanecer .

El motivo alegado no va a tener favorable acogida por las siguientes consideraciones .

El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP . Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 .

En derecho penal es irrelevante el perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, cuando expresamente la ley penal así lo prevé.

La STS 654/2009, de 8 de junio como la sentencia 349/2009, de 30 de marzo insisten que ' la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley ( arts 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento ( arts 988 y 990 Lecr ) , salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados ', así como en que 'el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho ( arts 117.3 y 118 CE ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas'.

La STS 755/2009, de 13 de julio señala, como razones de la irrelevancia del consentimiento de la víctima las siguientes: ' a) El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes. b) El consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio. c) El derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor. . En el mismo sentido, SSTS de 26 de febrero de 2010 y 902/2010, de 21 de octubre .

Es claro, así , que la vigencia o anulación de la pena/ medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la pena/ medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

El artículo 14 C.P . distingue entre el error de tipo (o de hecho), que afecta al supuesto de hecho previsto por la norma y recae sobre un elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que el agente cree estar obrando lícitamente en tanto que valora erróneamente un elemento del tipo, a pesar de conocer que, de haberlo valorado correctamente, ese comportamiento estaría prohibido como delictivo por la norma con carácter general (error de prohibición ).

Así pues, mientras que el error de prohibición excluye la culpabilidad, el error de tipo excluye el dolo. No basta con conocer el hecho típico sino que además el sujeto activo debe conocer su significado antijurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal puede ser invencible o vencible. En el primer caso se excluye la responsabilidad criminal, impunidad de la conducta, y en el segundo se impone una pena inferior.

El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho , de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no pueden quedar a la discreción de su autor'.

No basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado y su realidad debe resultar con claridad de las circunstancias del caso. La apreciación del error no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error.

El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento . Por ello , en delitos , como el de autos , más inspirados en un principio de oportunidad, entrarán en consideración factores psicológicos y culturales del agente, así como las posibilidades de asesoramiento, de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia, siendo el error vencible, y por tanto imputable, entre otros supuestos, cuando el autor con un esfuerzo de conciencia normal hubiera podido comprender la ilicitud de su conducta o cuando al menos hubiera podido dirigirse a una fuente fiable de información jurídica para entender el alcance de la prohibición.

No puede admitirse el error en un supuesto , como el de autos : - La pena de alejamiento quebrantada se le impuso por sentencia de conformidad .El penado , pues , dio su expresa conformidad a la pena impuesta - La sentencia le fue notificada al penado y existió un requerimiento personal sobre el contenido de aquélla, y su duración y las consecuencias de su incumplimiento , folio 85 , lo que supone que participó de forma personal en el proceso, asistido de letrado, y conoció, de primera mano el contenido , alcance y duración de la pena . El recurrente disponía de elementos e instrumentos de información suficiente sobre el alcance de la decisión que le fue notificada y sobre las consecuencias de su incumplimiento .

Sí que va a tener favorable acogida el segundo de los motivos alegados por al dirección letrada de Moises , ' inaplicación del art. 21. 6 del Código penal como atenuante muy cualificada ' . Reproducimos los argumentos ya expuestos en el recurso formulado por la otra acusada , Constanza .

Se condena a Moises a la pena de 1 año de prisión y a Constanza a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena .

La apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada tiene consecuencias favorables para los acusados respecto a la pena que se les va a imponer .

El art. 66 . 2 del Código penal prevé para los supuestos en los que concurren una atenuante muy cualificada una rebaja de pena en uno o dos grados a la establecida por la Ley .

En el supuesto de Constanza atendiendo al número de condenas que le constan por delitos de similar naturaleza a este ( quebrantamiento ) y que se reflejan en el fundamento octavo de la sentencia recurrida consideramos que la pena prevista para el delito por el que ha sido condena se debe de rebajar en un grado ( 3 meses a 5 meses y 29 días ) y la condenamos a la pena de 4 meses de prisión con la accesoria legal .

En el supuesto de Moises , acogiendo los argumentos expuestos por el Juzgador en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia sobre la concurrencia en el mismo de la circunstancia agravante de multireincidencia y los antecedentes que concurren en el acusado y rebajada en un grado la pena prevista para el delito por el que ha sido condenado , le condenamos a la pena de 5 meses y 29 días de prisión con la accesoria legal .



SEGUNDO . Se declaran de oficio las costas de la apelación .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: QUE ESTIMANDO parcialmente el recurso formulado por Moises y por Constanza se condena a Moises y a Constanza como autores penalmente responsables de un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal , con atenuante en ambos muy cualificada de dilaciones indebidas y con agravante de multirreincidencia en el primero a las penas de 5 meses y 29 días de prisión para aquél y de 4 meses de prisión para ésta con la accesoria legal en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena , con declaración de las costas procesales de la alzada de oficio .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.