Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 87/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : 87/2019
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 de Palma
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº PA 429/18
SENTENCIA Núm. 122/19
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ
Magistradas:
Dª. ROCIO MARTÍN HERNÁNDEZ
Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ
En PALMA DE MALLORCA a 22 de Julio de 2019.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
las Magistradas al margen referenciadas, el presente Rollo núm. 87/19, en trámite de apelación contra la
Sentencia nº 87/19 dictada el día 13 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma en el
Procedimiento Abreviado nº PA 429/18, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia por la que se absolvía a Marcelino del delito de falsedad en documento oficial, del delito de estafa y del delito de intrusismo de los que venía siendo acusado.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Fidela al que se opone el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. LAIA PIÑOL JOVÉ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan: 'UNICO.- Probado y así se declara que, Fidela , fue demandada por incumplimiento de contrato en la ejecución de una obra y en reclamación de cantidad por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de la Urbanización del mismo nombre sita en Llucmajor. Dicho procedimiento se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Palma, Procedimiento Ordinario nº 18 de esta ciudad bajo el nº 1810/12.

Igualmente se declara probado que la Sra. Fidela y la Comunidad de Bienes denominada ' DIRECCION001 CB', integrada por la citada señora Fidela y otros dos comuneros, también fueron demandados por la entidad 'Construcciones Deportivas Sociedad Anónima CODEPSA' en reclamación de cantidad, demanda que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia nº 19, juicio declarativo ordinario bajo el nº 828/13.

A fin de que la defendiera en ambos procedimientos la Sra. Fidela solicitó los servicios de D. Virgilio , Abogado en ejercicio, quien a su vez contrató los servicios del hoy acusado, Marcelino , a fin de que elaborara un dictamen pericial sobre la calidad de la ejecución realizada por la constructora 'Codepsa' en la piscina e instalaciones realizadas en el inmueble, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Llucmajor, concretamente en la ejecución del vaso de piscina, su posterior alicatado y embaldosado, las instalaciones eléctricas y de depuración de las aguas, las violas perimetrales de acceso a la misma, los niveles de acabados en general, supervisión de las partidas presupuestadas y del precio ofertado con el costo real de las mismas.

En fecha 10 de octubre de 2014, el acusado elaboró un borrador de dictamen, utilizando -únicamente y exclusivamente- en la carátula, un membrete o escudo que se corresponden con el utilizado por los ingenieros técnicos industriales. Asimismo, en la citada carátula empleó una marca de agua con un escudo de fondo con la mención peritos tasadores judiciales.

Dicho informe nunca fue aportado al procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 19, procedimiento ordinario número 1810/12. Ha quedado probado que, el perito que finalmente dictaminó en el citado procedimiento a propuesta de la Sra. Fidela , no fue el acusado sino un arquitecto técnico.

En relación al procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18, autos 828/13, si bien el Letrado Sr. Virgilio tenía previsto proponerlo como prueba documental, consta acreditado que la nueva Letrada de la Sra. Fidela , Dª Ana M. Martí, en el trámite de audiencia previa, retiró dicho informe, el cual no se utilizó como prueba de la parte.

El acusado no declaró en calidad de perito en ninguno de los dos procedimientos señalados, razón por la cual, sus informes no fueron determinantes en la desestimación de las pretensiones de la Sra. Fidela .

No consta suficientemente acreditado que el acusado se presentara ante la Sra. Fidela haciéndole creer que era ingeniero técnico industrial. La Sra. Fidela tiene experiencia en la construcción, al dedicarse a dicha actividad, y estuvo puntualmente informada por el Letrado Sr. Virgilio de los informes elaborados por el acusado, constando que los revisó, los contestó y propuso modificaciones.

Ha quedado probado que la Sra. Fidela no ha abonado ninguna cantidad al acusado por los informes realizados.

El acusado es mayor de edad. Carece de antecedentes penales. No estuvo privado de libertad por esta causa.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se basa, resumidamente, en lo siguiente: I.- Error en la apreciación de las pruebas, fundamentándolo en que se cumplen los requisitos de los delitos por los que se había producido acusación: i) en relación al delito de estafa sostiene que existen todos los elementos, señalando que se abonaron 1.400 euros al letrado Virgilio para el perito, más las juras de cuentas del citado letrado.

ii) delito de falsedad en documento oficial. Se discrepa de la sentencia dado que el acusado ha incurrido e n las conductas de los artículos 392, en relación al 390 CP y en el artículo 393 CP , al haber presentado en su juicio informe falsificado, aunque luego fuera retirado por la Sra. Fidela al darse cuenta que la había engañado.

Expresa que el artículo 392 CP no exige su presentación en juicio y la eficacia en el tráfico mercantil o jurídico la obtiene simplemente por haber presentado el informe a la Sra. Fidela y habérsele reclamado a ésta que lo pagara. En cuanto a la marca de agua del informe, indica que el hecho de que no haya obligación legal de pertenecer a gremio o profesión determinada, no significa que sea lícito mentir diciendo que se pertenece a él sin ser cierto y falsificando un documento para ello, con el fin de conseguir una determinada actuación del individuo a engañar, para que realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio que de otro modo no realizaría. Expresa que tampoco es necesario que el autor del delito sea el mismo que proponga a la víctima el desplazamiento patrimonial, mientras éste se proponga para beneficio del presunto delincuente, más allá de que quien lo proponga esté también implicado, como parece ser el caso del Sr. letrado Virgilio . Añade que no importa que la pericial falsaria no fuera finalmente valorada en juicio, sino que se intentara presentar en juicio lo cual conllevaría la comisión del delito el del artículo 393 del C.P , en grado de tentativa.

iii) considera concurrente el delito de intrusismo profesional, dado que considera que la confección de un informe de ingeniero, por más que ese mismo informe pueda realizarlo también un arquitecto técnico, es un acto propio de un ingeniero. Y dice que es un informe de ingeniero si lleva la firma, el sello o cualquier otro distintivo que identifique su autoría como la de un ingeniero.

II.- Considera que la resolución vulnera el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1 de la Constitución , toda vez que la situación injusta provocada por la actuación de los imputados y querellados ha dejado a mis patrocinados en la más absoluta ruina, cargados de deudas.

III.- Se deduzca testimonio de particulares, por si la actuación del letrado Virgilio por si pudiera ser constitutiva de por lo menos tres delitos: 1.-Falso testimonio en causa penal, pues al responder a las preguntas de esta parte y de S.sa, refiere que él en el Colegio de Abogados 'lo tiene todo archivado ', cuando en realidad, a día de hoy aún existe un queja que le interpuso la Sra. Fidela , que concluyó en sanción contra el letrado y que se halla en procedimiento administrativo, número 41/16 Juzgado Contencioso n.0 1 de Palma de Mallorca.

2.- Estafa al haber sido presuntamente él quien en connivencia con el perito Sr. Marcelino cobró los honorarios para éste haciéndole pasar a ojos de mi mandante, por ingeniero. Si se hubiera podido oír el vídeo que se presentó como prueba en el plenario (conversación del letrado Virgilio y el perito Marcelino ), este extremo hubiese quedado más acreditado si cabe. Min 55'14 CD del acta del juicio, esta parte presentó la correspondiente queja para apelación.

3.-Delito de deslealtad profesional del art 467.2 C.P ., al haber defendido como letrado, los intereses de la Sra. Fidela en las causas de los juzgados no 18, P. 828/13 y no 19 P. 1810/12 de Primera Instancia de Palma, haberla obligado a contratar los servicios del acusado como perito, a sabiendas de que no tenía la titulación que decía tener y de que ésta se necesitaba para vencer en el pleito. Señala la recurrente que su representada nunca hubiera contratado al Sr. Marcelino de haber sabido que no era ingeniero. Además expresa que una vez su antigua clienta denuncia al perito por no tener la titulación que dice tener y por falsificar un informe donde dice que la tiene, el letrado Virgilio como testigo contrario a la que anteriormente en un asunto conexo fue su clienta, mi mandante.

Interesa la revocación de la sentencia y se acuerde la condena del Sr. Marcelino por los delitos por los que se había producido acusación.

El Ministerio Fiscal y la defensa del Sr. Marcelino se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Siendo recurrida una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, en lo que aquí nos atañe a la hora de resolver el recurso de apelación planteado, y dado que la pretensión principal del recurrente es que se condene al Sr. Leovigildo en esta segunda instancia, ello no es posible por lo siguiente.

En primer lugar, porque es necesaria la audiencia al afectado, como establece el Tribunal Constitucional en su STC de 6 de junio de 2016 , en la que se cita, entre otras, la Sentencia del TEDH de 29.3.2016(Caso Gómez Olmeda contra España ) '(...)Es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre (RTC 2013, 205), FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio ( RTC 2014, 105), FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril (RTC 2013, 88), FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 (RTC 2009, 184) vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184), FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio (RTC 2012, 126), FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre (RTC 2013, 157) , FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero (RTC 2015, 44), FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009 (TEDH 2009, 33), caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011 (TEDH 2011, 100), caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011 (TEDH 2011, 106), caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012 (TEDH 2012, 27), caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012 (TEDH 2012, 111), caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 77), caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013 (TEDH 2013, 78), caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013 (TEDH 2013, 83) , caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , o 29 de marzo de 2016 (TEDH 2016, 10) caso Gómez Olmeda c. España ).

Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo (RTC 2010, 30), FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39). Esa exigencia de vista no es formal, sino que debe servir de efectivo instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y la garantía de audiencia personal del acusado ( SSTC 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 4 ; 191/2014 (RTC 2014, 191), FJ 5). Al respecto, no obstante, hemos admitido la posibilidad de sostener la condena en segunda instancia en las declaraciones realizadas en el juicio oral, e incluso en instrucción, cuando su reproducción esencial ante el Tribunal ad quem que va a valorarlas compense el déficit de inmediación, en consonancia con la doctrina vertida sobre el supuesto de valoración de las manifestaciones sumariales no reiteradas en el juicio, [ SSTC 16/2009 , de 26 de enero (RTC 2009, 16), FJ 5 b) 1 ); 120/2009 (RTC 2009, 120), FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero (RTC 2010, 2), FJ 3 , y 105/2014 (RTC 2014, 105), FJ 3](...)'.

En segundo lugar, esa audiencia al afectado, en sede de recurso de apelación, no es posible a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal (apartado no modificado por la LO 41/2015, de 5 de Octubre). El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

En tercer lugar, el nuevo art. 792.2 de la LECrim (con la modificación operada por la LO 41/2015) establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM ).

Aplicando la anterior Doctrina Europea, Constitucional y regulación legal actual, la pretensión principal del recurrente, es decir, la condena del Sr. Marcelino , no habiendo interesado la nulidad de la sentencia por la recurrente, no puede ser acogida.

Por otra parte, en relación a lo solicitado mediante otrosí tercero del escrito de recurso debe ser asimismo desestimado. No es esta la sede para solicitar que se deduzca testimonio de particulares por si la actuación del Sr. Virgilio es constitutiva de alguno de los delitos que la recurrente indica pues ello, en su caso, debería de haberse planteado ante la Magistrada juez de instancia. No consta que tales peticiones hubieran sido formuladas o resueltas con anterioridad. En el juicio, a partir del minuto 55'00 de la grabación, la letrada de la Sra. Fidela lo que hace es protestar porque no se ha podido reproducir un cd que no se escuchaba debidamente, pero no consta que solicitara que se dedujera testimonio de particulares por supuestos delitos cometidos por el Sr. Virgilio . En conclusión, en el presente caso, dada la función estrictamente revisora que desempeña esta Sala cuando resuelve un recurso de apelación, entrar a resolver tales cuestiones significaría excedernos del objeto devolutivo.

Y atendiendo a lo arriba expuesto, el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas de esta alzada de oficio, al no advertirse, en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia, temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Fidela , contra la Sentencia nº 87/19 dictada el 13 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Penal número 4 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº PA 429/18, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.