Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 17/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 17/2019.
Causa: Juicio Rápido núm. 184/2018 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 122
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve, la Sección Segunda de
esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite
de apelación el Juicio Rápidonúm.184/2018del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, dimanante de
las Diligencias Urgentes núm. 183/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Motril, seguido por supuesto
delito de lesiones contra el acusado Prudencio , apelante, representado por la Procuradora Dª Luis Pilar
Medialdea Vallecillos y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Jiménez Chacón, ejerciendo la acusación
pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por D. Carlos Galindo Sacristán.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2018 que declara probados los siguientes hechos: 'En la madrugada del día 29 de septiembre de 2018, en el Parque La Fuente de Salobreña se encontraba el denunciante, Rosendo , practicando boxeo con Serafin a lo que el acusado asistía como espectador.

Sobre las 00:30 horas, Serafin se sintió mareado por lo que se detuvo el combate y Rosendo se sentó en el suelo, momento que aprovechó el acusado para acercarse a éste y sin mediar palabra alguna propinarle una fuerte patada en la cara que le impactó principalmente en la boca.

Como consecuencia de esta agresión Rosendo sufrió lesiones consistentes en 'rotura parcial de dientes incisivo lateral superior derecho y canino superior derecho' que según pronóstico de sanidad, precisará para su completa curación 'tratamiento médico-quirúrgico' consistente en 'tratamiento odontológico' y de las que previsiblemente sanará en 7 días de perjuicio personal básico, quedándole como secuela dicha rotura que le produce un 'perjuicio estético ligero en su rango alto'. El perjudicado reclama. ', y contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a D. Prudencio como autor penalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la PENA DE 2 AÑOS Y 8 MESES DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS de Rosendo , así como de su domicilio y lugar de trabajo y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN POR CUALQUIER MEDIO con el mismo, en ambos casos durante un periodo de TRES AÑOS, con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal Prudencio habrá de indemnizar a Rosendo por los días de curación, secuela y perjuicio estético en los términos que constan en la presente resolución (fundamento de derecho octavo).'

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor o, subsidiariamente, se le impusiera la pena de un año, siete meses y dieciséis días de prisión.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 26 de febrero de 2019 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora María Fernández García.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr.

Prudencio con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente, o reduzca sustancialmente la pena de prisión que le ha sido impuesta por el delito de lesiones que se le imputa conforme al tipo básico del art. 147-1 del Código Penal , por las causadas al denunciante D. Rosendo la noche de autos asestándole una patada en la boca que le causó como principal patología la rotura parcial de dos dientes frontales consecutivos del arco superior de la boca -un canino y un incisivo lateral derecho- para cuya completa curación y restauración se hace preciso tratamiento médico odontológico posiblemente quirúgico; y alega como motivo de su impugnación el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, que a criterio de esa parte le ha llevado a infringir normas penales sustantivas como la que regula la eximente de legítima defensa en el art. 22-4ª del Código Penal bien en su modalidad completa o incompleta, o en su defecto, el error indirecto de prohibición, bien invencible o vencible, que recaería sobre esta causa de justificación de su conducta conforme al art. 14-3 del mismo texto legal , es decir, la así llamada por la Jurisprudencia 'legítima defensa putativa', reclamando por tanto de esta Sala que aprecie una u otra de estas figuras de exención o aminoración de la responsabilidad penal en contra del criterio de la Juez de lo Penal que las desestima de plano.



SEGUNDO.- Examinando en primer lugar la cuestión del error judicial en la valoración de la prueba sobre la que se sustentan las consecuencias jurídicas propugnadas por el recurrente, leídas las consideraciones de la sentencia de instancia sobre este extremo y comprobado el resultado de la prueba personal practicada en el juicio oral sobre el que recae la valoración pretendidamente errónea con la reproducción por esta Sala del soporte audiovisual que contiene la grabación del acto, observa este tribunal que el recurrente se acoge tan sólo a aquéllo que puede favorecer su tesis pero prescinde deliberadamente de aquellos otros datos que le perjudican sobre los que sencillamente pasa de puntillas; esto es, toma de la declaración exculpatoria del acusado y del testigo que le secunda, D. Serafin , el rival del denunciante D. Rosendo en el combate de boxeo que practicaban de forma amateur o simplemente lúdico, lo único que le conviene: que en un momento determinado del asalto Rosendo utilizó contra su oponente una pegada más fuerte de lo que el otro esperaba propinándole varios golpes en la cabeza hasta dejarlo aturdido, incluso uno más cuando Serafin se levantó del suelo, lo que para la parte supone que el denunciante se saltó las reglas del juego limpio creando en el acusado una justa indignación por lo que consideraba un abuso del rival aquejado además de cierta minusvalía visual, según la Defensa letrada la agresión ilegítima previa de la víctima, surgiendo así en su mente la idea de proteger o defender al más débil, Serafin , del abuso del más fuerte Rosendo , que materializaría con la agresión de que a su vez hizo objeto a éste.

Pero como decíamos más arriba, el recurso soslaya un dato de especial trascendencia, suministrado por las coincidentes declaraciones en este punto de los tres implicados, el acusado, el denunciante y el testigo presencial, y es que la agresión -patada en la boca- que el acusado perpetró contra el denunciante tuvo lugar una vez cesado el combate, cuando los dos púgiles se habían retirado ya de la palestra encontrándose cada cual reponiéndose del asalto, Serafin sentado quitándose los guantes auxiliado por otros en señal de que se retiraba definitivamente de la lucha, Rosendo en cuclillas separado unos cuantos metros de él completamente desapercibido de lo que vendría a continuación: que un simple espectador, el acusado, le daría una patada en la boca para expresarle su disgusto por su actitud durante lo que pensaba una lucha desequilibrada una vez terminad ésta. Ni rastro de ésto en la un tanto pesada transcripción en el recurso de lo que cada uno de los declarantes dijeron en juicio en respuesta a la detallada narración descriptiva que hace la Juez a quo en el fundamento de Derecho de su sentencia dedicado a la valoración de la prueba, que desde luego ha comprobado este tribunal se corresponde con el resultado de las declaraciones.

Ni qué decir tiene que la palabra empleada por el acusado y el testigo D. Serafin para expresar el móvil de la agresión del primero contra el denunciante, que fue 'para defender' a Serafin , no puede ni debe condicionar la calificación jurídica de la acción agresora de cara a las causas de exención de la responsabilidad penal alegadas, la legítima defensa sea real o putativa, si estas personas no tienen cabal dominio del vocabulario en su significación gramatical vulgar o de uso común y han utilizado el término 'defensa', sea de forma espontánea o deliberadamente para sostener la tesis del acusado, partiendo que el vocablo 'defender' significa según el diccionario de la RAE 'proteger de un daño' o, añadimos nosotros, evitarlo o impedirlo, en casi correspondencia con el concepto jurídico de la eximente salvo las matizaciones que la ley penal y la jurisprudencia que la interpreta establecen como requisitos para conformar esta causa de justificación de la conducta delictiva.

Como con toda razón explica la juzgadora en la sentencia, lo que el acusado y testigo D. Serafin declararon pretextando que el acusado al agredir al denunciante 'defendió' a Serafin , ha de entenderse sustituido por la palabra más correcta: que le 'vengó' o 'represalió', en suma, le castigó con una patada en la boca por su actitud para con el rival durante el combate, tomándose la justicia por su mano fruto de esa subjetiva interpretación del acusado de que hubo un abuso o extralimitación del púgil más fuerte sobre el más débil por el que el abusador debía recibir una lección y pagar a posteriori, cuando el peligro para la integridad física de D. Serafin ya había desaparecido tras terminar el combate y no existía necesidad de protegerle de un nuevo golpe que pudiera proceder de D. Rosendo .



TERCERO.- Descartado el error judicial sobre la prueba que denuncia el primer motivo del recurso, la traslación de los hechos que se declaran probados a la causas de exención total o parcial de la responsabilidad penal del reo que se hacen valer en el recurso no resulta mínimamente justificada, como así lo valora la Juez a quo en su completa y exhaustiva exposición de la doctrina jurisprudencial acerca de la eximente de legítima defensa y del error de prohibición sobre esta causa de justificación, del que también hace alarde el extenso recurso, lo que dispensa a este Tribunal de incidir en una nueva e innecesaria exposición de la Jurisprudencia al respecto salvo los matices que ahora se indicarán.

Sobre la eximente de legítima defensa , en este caso no propia sino ajena o de tercero, simplemente recordar que falta en los hechos la prueba de dos de los elementos esenciales imprescindibles para la apreciación tanto de la eximente completa, como de la incompleta o de la simple atenuante por analogía, según constante y reiterada jurisprudencia: de un lado la agresión ilegítima procedente de la propia víctima, concebida como toda creación de un riesgo para bienes jurídicos legítimamente defendibles, asociado a un ataque actual, real, directo, injusto, inmotivado e imprevisto, o incluso originado por una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, que permita temer a otro un peligro real de acometimiento propio o ajeno, y de otro lado la necesidad de defenderse de esa agresión ilegítima como reverso de ésta para impedirla o hacerla cesar.

En el caso, como hemos visto, hubo desde luego una agresión previa por parte del denunciante contra su rival pero en el marco de una práctica deportiva, el boxeo, o si se quiere de un juego asimilado al boxeo entre aficionados en el que aparentemente se seguían las reglas de este deporte, caracterizado por la lucha entre dos púgiles armados de guantes a base de golpes de puño dirigidos de cintura para arriba del rival, con el objetivo de rendirlo incluso por K.O, en el que el riesgo de los boxeadores de recibir los golpes en el rostro o en la cabeza forma parte de la esencia del deporte mismo. Si hubo un exceso por parte del denunciante D. Rosendo en el número o intensidad de los últimos golpes que asestó a Serafin en la cabeza durante el combate, es algo que no ha quedado demostrado, por más que el testigo D. Serafin y el acusado así lo sostengan contra el criterio del denunciante aseverando que no existió por su parte una infracción del juego limpio y que paró el asalto tan pronto el otro se lo pidió exteriorizando su rendición.

Las dudas de una agresión por parte del denunciante rebasando los límites del deporte que los dos púgiles practicaban por consentimiento mutuo, descalifican por sí solas que hubiera una agresión propiamente dicha porque cometerla y recibirla formaba parte de esta práctica, lo que no es razonable desconociesen los espectadores que como el acusado presenciaban el combate. Y el argumento falla estrepitosamente cuando se pretende ilegítima esa agresión en el sentido jurídico del término a que brevemente nos hemos referido, porque aunque efectivamente hubo unos golpes previos del denunciante contra el rival durante el combate que éste no pudo parar por ser su adversario más fuerte o más experimentado, la intervención del acusado agrediendo a su vez al púgil más potente cuando el combate había cesado y todo había terminado, sin la más mínima señal de que fuera a reanudarse de inmediato y pudiera repetirse un nuevo asalto desequilibrado entre los dos luchadores en perjuicio del más débil -y la actitud y postura de éstos así lo indicaban de forma inequívoca-, infringe de forma incuestionable todos los requisitos que deben concurrir en una agresión previa para estimarla ilegítima, y sobre todo la necesidad de defender a Serafin de una nueva agresión inminente o para hacer cesar la recibida, una vez acabó el combate.

E iguales consideraciones se han de traer a colación de la legítima defensa putativa con base en el error de prohibición indirecto que se alega con carácter subsidiario, por creer el acusado que estaba amparada por el Derecho su conducta delictiva consistente en descargar contra el púgil más fuerte una patada en la boca una vez cesado el combate para 'castigarle' en compensación por su abuso del púgil más débil durante el combate ya terminado por rendición de éste, pues el ordenamiento jurídico penal no permite a nadie tomarse la justicia por su mano ni admite la venganza como móvil para justificar una agresión por más que lo sea en represalia de otra precedente cometida por el agredido contra el vengador o contra el tercero a quien se vengue. Y ésto tan elemental para cualquier persona media no escapó tampoco al acusado ahora recurrente, más preocupado al defenderse en juicio en la preterintencionalidad de su agresión por no querer hacer al denunciante tanto daño como el que le causó rompiéndole los dientes (a lo que le responde extensamente la sentencia para afirmar el carácter doloso de la lesión que se le imputa, incluso con dolo directo y no sólo eventual atendiendo a las circunstancias del caso), que por justificar su conducta en la 'defensa' de su amigo Serafin acerca de lo cual, por muy rudimentaria o primaria que sea su personalidad y su capacidad para expresarse , tenía bastante claro que no lo hizo para proteger a Serafin de una nueva agresión que no era de temer una vez cesado el combate como admitió, sino para dar a Rosendo el correctivo que creía merecía ante la incapacidad de su amigo para hacerlo por sí mismo, a lo que sin duda se refieren sus manifestaciones diciendo que le dio la patada a Rosendo estando éste 'de cuclillas más para allá de Serafin ', que 'le dio lástima del chavalillo' (en referencia a Serafin ) porque estaba perdiendo vista, que ' Serafin se quedó así de pie, y no dijo nada ni Rosendo le pidió perdón ', y que ésto -la patada que propinó a Rosendo estando ya de cuclillas acabado el combate- 'lo hizo porque le sabía mal'.



CUARTO.- La última pretensión del recurrente para el caso de que se desestimaran las anteriores cual así ha ocurrido, es que se modere a la baja la pena correspondiente a la mitad superior de la pena de prisión que resulta aplicable al delito imputado del art. 147-1 del CP por efecto de la agravante de reincidencia que no discute, y se le imponga en su mínimo legal la resultante, esto es, un año, siete meses y quince días de prisión, en lugar de la impuesta en la sentencia de dos años y ocho meses casi alcanzando el límite máximo legal de tres años. Y alega como motivo de esta concreta impugnación la falta de motivación de la sentencia sobre este punto, si bien por su desarrollo expositivo se comprende que lo que no acepta el recurrente son las razones o argumentos que la Juez sentenciadora utiliza para justificar la individualización de la pena al caso, por la desproporción de la fijada con el resultado del delito en la integridad corporal del perjudicado que no estima tan grave, y la a su entender indebida utilización de los antecedentes penales del reo como factor a considerar cuando ya han sido tomados en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia en lo que estima una infracción del principio 'ne bis in idem'.

Pero este motivo del recurso tampoco podrá prosperar una vez advertido por la Sala que la juzgadora ha cumplido de sobra con su deber de motivar este pronunciamiento del fallo (como todos los demás) dando oportuna y muy explicada razón al reproche penal que entiende corresponde al reo, dentro de los límites legales que establece la regla del art. 66-1-3ª del Código Penal que obliga al Juez o Tribunal aplicar la pena que fije la ley para el delito en la mitad superior cuando concurran sólo una o dos circunstancia agravantes. En el caso y declarada la concurrencia de la agravante de reincidencia, que no la hiperagravante de multirreincidencia contemplada en la circunstanciada 5ª del precepto rechazando así la pretensión del Ministerio Fiscal, la juzgadora considera dos básicos factores: de un lado, el carácter violento del acusado y su desprecio por la integridad física ajena vulnerada en excesivas ocasiones, al no ser ésta ni la condena precedente de junio de 2018 también por delito de lesiones (determinante de la reincidencia) las únicas ocasiones en que ha cometido delitos de esta naturaleza, pues su hoja histórico penal revela una intensa trayectoria delictiva con seis condenas en total, tres de ellas por delito de lesiones sin contar con la de junio de 2018: la Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más. impuesta por sentencia firme en fecha 5 de abril de 2010 por la que se le impuso una pena de dos años de prisión cumplida el 2 de septiembre de 2013; la Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas impuesta por delito de lesiones de género en sentencia firme de 30 de marzo de 2016 por hechos cometidos el 27 de marzo de 2016 que entre otras penas le impuso la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la prohibición de acercarse y comunicar con la víctima por dos años en ambos casos; y la Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT? impuesta en sentencia firme de mayo de 2016 por delitos de quebrantamiento de condena, de resistencia o desobediencia a agentes de la autoridad, y de lesiones (es posible que leve) cometidos el 21 de abril de 2016, los tres generadores de antecedentes penales en vigor por no haber transcurrido el plazo de cancelación en función de las respectivas penas sin volver a delinquir cuando el 19 de junio de 2016 cometió el delito de lesiones determinante de la agravante por el que recibió la última condena, la anotada como El menor en los procedimientos de guarda y custodia. impuesta por sentencia firme de junio de 2018 aún hoy pendiente de cumplimiento.

De otro, las características del delito actual objeto de este proceso, atendiendo a la gravedad de las lesiones, la ubicación de las mismas y el perjuicio causado al lesionado.

Estima este Tribunal de apelación que es perfectamente lícito y cae dentro de la proporcionalidad con el delito a castigar, utilizar los factores que la propia norma del art. 66 CP suministra en otra de sus reglas -la 6ª- cuando se trata de afinar la pena y no concurren atenuantes ni agravantes, pues siempre hay un margen de discrecionalidad en esta función del juzgador delimitada por el marco de la extensión que discurre entre los límites mínimo y máximo de la pena que no cubre la regla aplicable, en este caso la 3ª. Entendemos que no hay razón suficiente para reservar el mínimo legal de la mitad superior de la pena al reo reincidente sólo porque concurra una sola circunstancia agravante como aquí sucede y no dos, de la misma manera que tampoco la hay para castigarlo con la pena en su tope máximo si concurren dos agravantes y no sólo una.

Por ello, considera la Sala perfectamente razonable que concurriendo una sola agravante, la de reincidencia, acuda la juzgadora a esos otros criterios servidos por la misma norma para graduar la pena cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que incluso admite la posibilidad de recorrer toda la extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, como factores que coadyuvan a la siempre dificultosa tarea de adecuar el reproche penal a la entidad del delito cometido para determinar el punto no reglado dentro de los límites sí reglados, como aquí sucede. La ascendente trayectoria penal del acusado en delitos violentos, lo único que se conoce de sus circunstancias personales, es un dato objetivo que no ha pasado desapercibido a la juzgadora para castigarle más duramente dentro de los estrechos límites que deja la mitad superior de la pena de prisión correspondiente al delito del art. 147-1 del CP por efecto de la única agravante de reincidencia concurrente, sin que ello suponga considerar dos veces el mismo dato, los antecedentes penales del reo, para aumentarle la pena por encima del mínimo sin rebasar el máximo, pues de hecho esos otros antecedentes penales (fuera del último) han sido rechazados expresamente en la sentencia para apreciar la multirreincidencia.

Y en cuanto a la gravedad del hecho delictivo dentro de su naturaleza, aunque podamos conceder al recurrente que el resultado de la agresión no fue especialmente grave para el lesionado en cuanto no llegó a causarle la fractura total de los dos dientes sino una rotura parcial con unas posibilidades imprecisas de restauración de las piezas afectadas y un todavía no precisado perjuicio estético según el tratamiento odontólogico reparador que resulte aconsejable, no por ello resulta menos grave el hecho dentro de su propia naturaleza delictiva, y entiéndase la gravedad en la concepción vulgar del término referida no sólo al resultado sin también a la forma e intensidad con que se vulnera la integridad corporal de la víctima, como entendemos debe calificarse la cobarde acción de asestar una patada en la cara a quien estaba desprevenido descansando tras el combate agachado o en cuclillas, aprovechando esta postura de la víctima para alcanzarle de lleno en esta parte tan delicada del cuerpo, agresión que de otra forma no habría cometido, pensamos que ni lo habría intentado, de haber estado D. Rosendo de pie y a su frente, habida cuenta de la elevada estatura y fuerte envergadura de este joven boxeador aficionado en contraste con la mayor edad y débil complexión física del acusado como a simple vista se aprecia en las imágenes de la grabación del juicio oral.

Estando la pena impuesta dentro de los límites legalmente determinados por la agravante concurrente, y estimando con la Juez de lo Penal la proporcionalidad de la escogida con el reproche penal que merece el reo, se habrá de desestimar también este último motivo del recurso, con plena confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Luisa Pilar Medialdea Vallecillos, en nombre y representación del acusado Prudencio , contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril en el Juicio Rápido a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal .

Notifíquese igualmente la sentencia al perjudicado D. Rosendo en el domicilio que le consta, para su conocimiento e información.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.