Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 84/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
VAS2
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0161630
Procedimiento Abreviado 84/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2313/2018
ILMOS. SRES.
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Doña Adela Viñuelas Ortega (Ponente)
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Manuel Chacón Alonso
S E N T E N C I A Nº 122 /2019
En Madrid, a 15 de marzo de 2019
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 2313/2018 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid seguido contra;
Jenaro con pasaporte peruano nº NUM000 y NIP NUM001 , nacido en Perú el NUM002 de 1984,
de nacionalidad peruana, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa de la que ha estado privado
desde el día 30 de octubre de 2018, representado por el Procurador Don Enrique José Thomas De Carranza
Méndez de Vigo y defendido por la Letrada Doña María Concepción Díaz Gómez.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Alejandra Navarro Herrera
y el mencionado acusado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal estimando como autor al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 101931,91 euros, costas y comiso de la sustancia y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal. Asimismo que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español una vez haya cumplido las # partes de la condena y en todo caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.



SEGUNDO.- El acusado y su Defensa conformes con el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El día 30 de octubre de 2018 sobre las 11 horas, el acusado Jenaro , cuyos datos ya constan, fue detenido por agentes de la policía nacional a su llegada al aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas, procedente de Río de Janeiro (Brasil) en el vuelo NUM003 portando una maleta en cuyo interior se encontraban 11 sobres de producto alimenticio dentro del cual había escondido 3.54,96 gramos de cocaína con una riqueza media de 68,1% ( 2080,42 gramos de cocaína pura ), siéndole ocupados 300 euros.

La citada sustancia estaba destinada a la venta a terceras personas y tiene un valor en el mercado ilícito de 101.931,91 euros al por mayor y de 279.533,84 al por menor. El acusado se encuentra ilegal en España y no tiene arraigo en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO A efectos probatorios se toma en cuenta el reconocimiento que realiza el acusado en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia.

Dicha declaración se encuentra ratificada por la agente policial que detuvo al acusado y relata la forma en que se interceptó la droga que portaba en la maleta.

De otro lado consta la pericial sobre la sustancia intervenida, su peso, pureza y tasación no impugnada por las partes.

En base a lo señalado se considera que los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368.1 y 369.5 del Código Penal , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en la maleta.

Dicha posesión estaba pre ordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta acreditado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al superar el conjunto de la cocaína intervenida los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de pureza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .



SEGUNDO. - De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor la acusada de conformidad con el artículo 28.1 del Código Penal .



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo a la gravedad de la conducta en base al alto grado de daño en la salud pública que podría haber producido la cantidad de droga transportada si hubiera llegado al mercado ilegal, y el valor de la droga en el mercado ilegal, según la tasación no impugnada por la defensa, compensada con el reconocimiento de los hechos, el cual al demostrar un arrepentimiento rebaja en algún modo la gravedad de su conducta y la ausencia de antecedentes penales al tiempo de los hechos ,esta Sala considera que deben imponérsele las siguientes penas: seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 101931,91 euros pues la misma, prevista en el artículo 369 del Código Penal , alcanza una horquilla del tanto al cuádruplo de su valor en el mercado ilícito.



QUINTO. - Procede imponer al acusado las costas procesales, según el art. 123 Código Penal ; así como decretar el comiso de la droga y dinero intervenidos al amparo del art. 127 CP .



SEXTO .- Tras la ultima reforma realizada por LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el articulo 89 del Código Penal dispone: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español.

En este caso se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al amparo del artículo 89 del Código Penal por tiempo de ocho años, si bien, dicha expulsión, tendrá lugar una vez que el penado haya el cumplido la mitad de la pena impuesta y en cualquier caso cuando acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jenaro como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368.1 y 369.5º del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 101.931,91 euros, costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio español una vez haya cumplido la mitad de la pena y en cualquier caso cuando obtenga la libertad condicional o acceda al tercer grado penitenciario.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.