Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 530/2017 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000122/2019
Ilmo. Sr.
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ (Ponente)
Magistrado/a
Ilmo. Sr.
D. RICARDO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI.
En Pamplona/Iruña, a 10 de junio del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados y
la Ilma. Sra. Magistrada que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación, el presente Rollo penal de
Sala nº 530/2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto, frente a la Sentencia dictada con fecha 27 de
junio de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado
Nº 247/2015, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de lesiones, siendo apelante el encausado
D. Doroteo , representado procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Elena Zoco Zabala,
defendido por el Letrado Sr. Gilberto Ruiz Girado.
Estando apelados : (i) El Ministerio Fiscal; (ii) El acusador particular D. Esteban , representado
procesalmente por la Procuradora de los Tribunales Sra. Jaione Legarra Erasun, asistido por la Letrada Sra.
Ana Belén Cebollada Losilla.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO
COBO SÃ?ENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 247/2015, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Doroteo (usuario también del nombre Doroteo ) como autor criminalmente responsable de tres delitos de lesiones con uso de arma, ya definidos, a las siguientes penas: - Por el primer delito, 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Deberá además indemnizar a Esteban en la cantidad de 10.501#84 €.

- Por el segundo delito, 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Deberá además indemnizar a Rafael en la cantidad de 11.132#77 €.

- Por el tercer delito, 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Deberá además indemnizar a Roman en la cantidad de 7.837#60 €.

Se impone al condenado el abono de las costas del juicio (...).'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal que dicte resolución: '... mediante la que se absuelva a mi representado con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, se le aprecie las eximentes de responsabilidad alegadas, con las consecuencias modificativas de responsabilidad previstas '.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusador particular D. Esteban , para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal 530/2017, designándose Ponente, conforme al turno establecido, al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ, habiéndose procedido a su deliberación, votación y resolución en la fecha señalada al efecto.



QUINTO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Primero.- Sobre las 07.00 horas del día 1 de enero de 2014 se produjo una pelea entre dos grupos de jóvenes de nacionalidad francesa en el parking de la discoteca 'La Nuba', sita en la localidad de Dantxarinea- Urdax.

En el curso de la misma, Vidal fue agarrado por el acusado en la presente causa Doroteo (usuario también del nombre Doroteo ), de nacionalidad kosovar, residente en Francia, de 18 años de edad y cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones. Al verlo, Esteban , hermano de Vidal , propinó a Doroteo dos patadas en la espalda. Doroteo se giró y, con una navaja que portaba en la mano, propinó a Esteban un navajazo en el muslo derecho, haciendo movimiento de abajo arriba.

Instantes después, cuando Rafael , amigo de los hermanos Esteban Vidal , se interpuso en la pelea, Doroteo le dio por detrás un navajazo en la cara interna de la rodilla izquierda.

Por la zona pasó Roman , camino de su coche, quien también recibió un navajazo de Doroteo , en el tercio medio de la cara anterior de la pierna izquierda.

Segundo.- Como consecuencia de la agresión, Esteban , de 17 años de edad, sufrió una herida por arma blanca en el muslo derecho de unos 3 cms., con 8 cms. de profundidad, que afectaba a una rama de la vena safena anterior y una colateral arterial, con sección del músculo vasto interno. Requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 83 días, durante 7 de los cuales permaneció hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado una cicatriz en forma de 'Z' de 13 x 1 cms. en la cara interna del tercio medio del muslo derecho y disestesias en la zona de la cicatriz.

Rafael , de 23 años de edad, experimentó por su parte una herida por arma blanca en la cara interna de la rodilla izquierda con sección del nervio safeno interno y del gemelo interno y apertura de la cápsula articular.

Requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico.

Tardó en curar 89 días, durante 3 de los cuales permaneció hospitalizado y el resto incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le han quedado una cicatriz violácea de 5 x 5 cms. en la cara interna de la rodilla izquierda, anestesia-hipoestesia en la cara interna de la pierna izquierda y pérdida de flexión de los últimos grados en la rodilla izquierda.

Finalmente, Roman , de 21 años de edad, sufrió una herida por arma blanca en el tercio medio de la cara anterior de la pierna izquierda de unos 7 cms. de longitud, que requirió para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 76 días, durante los que permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuela le ha quedado una cicatriz en forma de acento circunflejo de 4 x 4 cms. y 1 cm. de ancho en el tercio supero-interno de la pierna izquierda '.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual el Sr. Doroteo , ha sido condenado, como responsable en concepto de autor de tres delitos de lesiones cualificados por el uso de armas previstos y penados en los arts. 147.1 y 148.1º del Código Penal en relación con los hechos que se declaran probados que han quedado transcritos el precedente Antecedente de Hecho Quinto, desarrollados en el contexto de una pelea que se produjo sobre las 07.00 horas del día 1 de enero de 2014, entre dos grupos de jóvenes de nacionalidad francesa en el parking de la discoteca 'La Nuba', sita en la localidad de Dantxarinea - Urdax, su representación procesal interpone el recurso de apelación que ahora examinamos, para interesar de este Tribunal con carácter principal que dicte un pronunciamiento de libre absolución y de modo subsidiario que se aprecien: '... las circunstancias eximentes de responsabilidad alegadas, con las consecuencias modificativas de responsabilidad previstas '.

Examinaremos en los siguientes fundamentos los expresados motivos de recurso, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del acusador particular D. Esteban .



SEGUNDO.- Sobre la pretendida existencia de error en la valoración de la prueba.

Mantiene la parte recurrente, como fundamento de su pretensión de pronunciamiento por este Tribunal de una Sentencia revocatoria de la recurrida, para acordar la libre absolución del encausado, la existencia de error en la valoración de la prueba, al estimar que yerra el juzgador a quo, cuando de la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio se concluye en la autoría del Sr. Doroteo .

A tal efecto y como afirmación de principio, arguye que la declaración de autoría del recurrente, se basa exclusivamente sobre: '... sobre pruebas y/o declaraciones de las propias víctimas y de la novia de uno de ellos, sin dar crédito a las de la defensa de forma totalmente aleatoria (...)' . Y después de reseñar, determinados aspectos en los que entiende que existen contradicciones y/o errores en la valoración de la prueba, estima que el pronunciamiento condenatorio, en exclusiva se fundamenta: ' en las declaraciones de las víctimas y de la novia de uno de ellos.', para detallar que el razonamiento del Juzgador a quo es erróneo de una parte en cuanto: ' Descarta el testimonio de Ismael , quién ha jurado o prometido decir la verdad en la audiencia, cosa que obviamente no han de prometer las partes, y que confirma una versión más acorde con la realidad de los hechos, es decir que en realidad el agredido por una banda de incontrolados en estado de embriaguez fue el acusado que también estaba ebrio, infligiéndole una violenta y brutal paliza, mientras él estaba en el suelo '.

Y de otro lado, anticipa el argumento en que se basa la pretensión subsidiaria que se mantiene en el recurso, por cuanto la Sentencia de instancia: '... Descarta también todas las circunstancias modificativas de responsabilidad que alegamos en el juicio, que son el miedo insuperable, el estado de necesidad y el estado de embriaguez como eximentes completas por faltar el elemento subjetivo del tipo de forma principal por lo que solicitamos la revocación de la sentencia y que se dicte una sentencia absolutoria'.

Así fundamentado, este motivo de recurso, partimos de una evidente constatación, a través del mismo, se impugna la valoración probatoria, que se realiza en la Sentencia de Instancia; en este sentido señalaremos que la segunda instancia penal confiere ' plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el, Juez a quo ' - STC 55/2015, de 16 marzo -, y ello es así, porque el recurso de apelación, se configura como una ' revisio prioris instantiae ' y no como un ' novum iudicium ' - vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan-.

Ciertamente si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y pueda realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, es necesario resaltar la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez a quo, de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo quede limitada en cuanto a su origen: a examinar su validez y regularidad procesal; y en cuanto a su valoración: a examinar si las conclusiones del Juez son congruentes con el resultado de tales pruebas y se ajustan a un razonamiento lógico según las reglas de la experiencia; pudiendo únicamente apartarse del resultado alcanzado por el Juez 'a quo': a) Si se da por probado algo distinto de lo dicho por el declarante y que no resulta de ningún otro medio de prueba, b) Si se valora el resultado de la declaración de forma ilógica o absurda y c) Si inequívocamente se ha dado por cierto un testimonio falso o no se ha tenido en cuenta un testimonio cierto.

A la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no se puede dejar de tomar en consideración que el tribunal 'ad quem' carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración, y de otras garantías, como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las pruebas practicadas, especialmente para la correcta apreciación de las de carácter personal -en las que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual-. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia 695/2017, de 24 octubre que ' cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '.

A ello cabe añadir, que como señala la STC 120/2009 , el examen personal del acusado y la práctica de las por los personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral en el mismo sentido se pronuncia la STC 105/2016 .

Dicho de otra forma el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, como uno de los atributos propios del Estado de Derecho, como se enuncia en el inciso final del artículo 9.3 de la Constitución , constituye un límite a la libre valoración de la prueba reconocida en el art.. 741 Lecrim , porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo -vid. en este sentido STS. 2ª 425/2018 de 26 de septiembre -.

Ello es así, porque en la configuración del recurso de apelación en nuestra normativa procesal, con dimensión constitucional, ya que en la misma se configura la forma de ejercicio del derecho a la segunda instancia en materia penal, frente a Sentencias condenatorias, como integrante del acervo del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución , la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación - Vid. en este sentido STS 2 ª 216/2019 de 24 de abril -.

Ninguna de estas tachas, cabe atribuir a la valoración probatoria que se verifica en la Sentencia recurrida, homologable, como a continuación señalaremos, por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso enjuiciado, la motivación fáctica de la Sentencia recurrida, para sustentar la convicción condenatoria resulta completa y exhaustiva, plenamente razonada y razonable, conforme a la valoración de la prueba que expresa en su Fundamento de Derecho Primero, homologable, por su propia lógica y razonabilidad, sin que en el recurso se haya aportado dato fáctico, ni argumentación demostrativa de un 'error facti', ni menos aún que tal valoración resulte errónea o arbitraria.

En dicho Fundamento se detallan los elementos en que se ha basado la convicción judicial condenatoria, concretadas en: (i) Las declaraciones prestadas por las tres personas que resultaron heridas: Esteban , Rafael y Roman , quienes relataron las agresiones con arma blanca de que fueron objeto a primera hora de la mañana del 1 de enero de 2014 en el parking de la discoteca 'La Nubla', habiendo identificado todos ellos de forma indubitada al acusado, Doroteo , quedando contrastado este reconocimiento, tanto por los reconocimientos fotográficos practicado durante la instrucción de la causa, como de forma presencial en el acto del juicio oral; (ii) La declaración de Clara , testigo presencial de la agresión a Esteban , quien también identificó a Doroteo como el autor del navajazo; (iii) La declaración del agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM000 , integrante de la patrulla que se personó en el lugar de los hechos; (iv) La declaración del propio encausado, quien admitió que hizo uso de una navaja, según mantuvo en el plenario, para defenderse, y en el turno de última palabra pidió perdón por lo ocurrido; (v) Los informes forenses de sanidad de Esteban , Rafael y Roman -ff. 382 y ss.- y los informes médicos en los que se apoyan - ff. 108, 114 y ss., 121, 316 y ss., 333 y ss. y 347 y ss.- y (v) El informe médico relativo al Sr. Doroteo , que obra a los ff. 390 y 391 de las actuaciones, en el que se es indica que fue atendido de una herida superficial en el lado palmar y cubital de la mano derecha de unos 3 cms., que perfectamente pudo ocasionarse él mismo al utilizar la navaja con la que llevó a efecto las agresiones enjuiciadas, Asimismo, en términos que consideramos perfectamente razonables y justificados, se detallan las razones por las que no puede reconocerse, la relevancia que la parte recurrente pretende atribuir a la declaración testifical del Sr. Ismael , como elemento probatorio de descargo, de carácter decisivo. En efecto, el expresado 'testigo', ni fue identificado por la Guardia Civil en el lugar de los hechos como integrante del grupo de amigos que acompañaba a Doroteo -vid. ff. 12, 13 y 42-, ni aparece mencionado en la instrucción; nada podemos objetar a la apreciación que sobre la credibilidad de esta declaración testifical se expresa en la sentencia de instancia, basada en la apreciación inmediata del testimonio, ni a la carencia de elementos de contraste, que permita avalar la verosimilitud de su declaración.

Las razones expuestas, determinan la desestimación del motivo de recurso examinado.



TERCERO.- Como hemos señalado, estima la parte recurrente, de modo subsidiario, que en la sentencia recurrida, se ha incurrido en: ' Infracción de precepto legal por inaplicación de lo dispuesto en los arts. 20 y 21 del Código Penal , relativos a las circunstancias modificativas de responsabilidad '.

A estos efectos mantiene que: ' En el presente caso el arma utilizada era de pequeñas dimensiones, así consta en las actuaciones que el arma era una 'navaja' y la utilizó el acusado, como se ha anticipado para salvar su vida que se encontraba en peligro inminente, lo que justifica que se aleguen las circunstancias modificativas antes expuestas, como son el miedo insuperable o el estado de necesidad y también el estado de embriaguez para en su caso rebajar la pena impuesta ', a lo que añade que han de ser tenidos en cuenta, los: ' elementos de nuestro planteamiento previo como son la dilación de este procedimiento y el derecho a un juicio justo como lo reconoce nuestra norma fundamental, y que también entendemos es otra circunstancia modificativa contemplada en el art. 21.6º del Código Penal , perfectamente aplicable al caso '.

Comenzando el análisis del motivo de recurso, valorando la alegación que se acaba de referir, podemos constatar que en la instancia, por la defensa del encausado, no se alegó, la existencia de una situación de tramitación procesal, que pudiera conducir a la apreciación de la circunstancia de atenuación de dilaciones indebidas, configurada en el apartado 6 del artículo 21 del Código Penal , cuya aplicación no se solicitó en la tramitación de la causa ante el Juzgado Penal, ni en sede de juicio oral.

Esta razón, determina que la pretensión resulte extemporánea y en consecuencia deba ser rechazada en la presente apelación, teniendo cuenta, la naturaleza revisora, propia de este recurso, como medio ordinario de impugnación, que conlleva, con el llamado ' efecto devolutivo ', por razón del cual el Tribunal ad quem, asume la plena jurisdicción sobre el caso enjuiciado en idéntica situación que la del Juzgador a quo, lo que implica la interdicción de valoración sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, no aducidas en la instancia, -vid. en este sentido, STS segunda 162/2019 de 26 de marzo -.

Por lo demás y en cuanto a la pretensión de estimación de las circunstancias, que a juicio de la parte recurrente, determinarían la apreciación de una causa de exclusión de la culpabilidad o de justificación, y en su caso la modalidad atenuatoria de la responsabilidad penal, para el supuesto que de que no cupiera apreciar los elementos que requeridos para la apreciación de estas causas de eliminación de la responsabilidad penal, recordaremos que como declara una constante doctrina jurisprudencial, para las circunstancias eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal - vid. Por todas en este sentido STS 2ª 208/2018 de 13 de junio - En este sentido, de nuevo no podemos sino avalar, el ponderado y razonado argumento, que se explicita en el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia recurrida, para excluir la apreciación de las expresadas circunstancias, en su modalidad tanto de exención de responsabilidad criminal como de atenuación de la misma.

Respecto de la embriaguez, como causa de exclusión de la imputabilidad o disminución de la reprochabilidad de la conducta, del testimonio del encausado y de otros testigos del hecho, se evidencia que todos habían ingerido alcohol pero se desconoce su cantidad, su tasa en sangre y la afectación que el consumo de bebidas pudo haber causado al. Y en este contexto valorativo la declaración del Agente de la Guardia Civil NUM000 que intervino en la detención del encausado, ningún dato puede aportar sobre el particular, ya que en el plenario manifestó que no recordaba si el aquí recurrente se encontraba embriagado.

De cualquier modo, como con toda razonabilidad se argumenta resolución disentida, el comportamiento del acusado evidenciado el día de los hechos, no es compatible con un estado de embriaguez, vista la agilidad, la movilidad y lo certero de las agresiones con navaja que el mismo realizó.

En lo que afecta al miedo insuperable y el estado de necesidad, su existencia o apreciación solo podría ser tenida en cuenta, si efectivamente se hubiese evidenciado una agresión ilegítima e injusta por parte de terceras personas sobre el encausado, pero tal elemento, de indispensable concurrencia, para estimar la causa de justificación o su modalidad de atenuatoria de la responsabilidad criminal, pasa por determinar, que en efecto, hubiera concurrido, una 'brutal paliza', respecto a la persona aquí recurrente, por un grupo numeroso de personas. El Juzgador a quo descartó y dio por no probado, la existencia de tal pretendida brutal paliza por parte de un grupo numeroso de personas. No puede obviarse que esta no demostrada situación de agresión por parte de muchas personas sobre el encausado, solamente se afirma por éste en el plenario, ya que con anterioridad no había ofrecido esta versión de los hechos, en las declaraciones policiales, ni en la declaración de instrucción.

Asimismo el encausado no presenta lesiones o indicios de haber sufrido dicha 'brutal' agresión, remitiéndonos a lo expuesto en el precedente fundamento, en relación con el corte en la mano derecha, que presentaba y del que, fue atendido en los servicios de urgencia hospitalaria.

Al igual que acontece con motivo de recurso anteriormente examinado, el presente, por las razones expuestas, debe de ser desestimado

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Elena Zoco Zabala, actuando en representación procesal del encausado D. Doroteo , frente a la Sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 247/2015; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo a la persona recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.