Sentencia Penal Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 279/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000122/2019

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA-ATANCE

En Zaragoza, a 19 de marzo del 2019.

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 279/2019 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 105/18, seguido por un delito de apropiación indebida.

Han sido parte:

Apelante: Carlos Antonio representado por la Procuradora Sra. Sanz Oña y defendido por el Letrado Sr. Camacho Reviriego.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. José Ruiz Ramo.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 7 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art 253.1 en relación con el art. 249 del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a Jesús Luis en la cantidad de 490'05 euros más intereses legales.

Asimismo deberá abonar las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que Carlos Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 23-7-2014 por un delito de conducción sin permiso vigente, en sentencia que fue firme el 18-9-2014 por un delito de conducción sin permiso vigente y en sentencia que fue firme el 10-10-2014 por un delito de conducción sin permiso vigente, es el administrador de Sistemas Ecotec 11.11 S.L.

En mayo de 2016 Jesús Luis encargó a Sistemas Ecotec 11.11 S.L., distribuidora oficial entonces de la mercantil Fakro, una ventana cubierta Fakro. Tras concertar la compra, el día 25 de mayo de reserva del producto, 490'05 euros, recibiendo a continuación una factura pro-forma con la descripción de la ventana y el precio y en la que se establecía, pese a transcurrir el plazo de entrega, ni se sirvió el producto ni se devolvió el dinero recibido ni tampoco se dio explicación alguna al cliente, que ya no pudo contactar con Sistemas Ecotec 11.11 S.L. ni telefónicamente ni por correo electrónico.

Carlos Antonio es el único titular de la cuenta a la que se hizo la transferencia, habiendo recibido el dinero y dispuesto del mismo como propio'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Carlos Antonio.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 279/2019, pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena al Sr. Carlos Antonio como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal, se alza el presente recurso de apelación del referido condenado por el que solicita su absolución alegando que nos encontramos ante un simple incumplimiento contractual.

El relato histórico de la sentencia combatida viene a poner de manifiesto la existencia de una compraventa de una ventana-cubierta por la que el denunciante abonó por transferencia bancaria la cantidad de 490,05 euros sin que haya recibido la ventana-cubierta que adquirió ni se le haya devuelto el dinero.

Conforme el art. 253 del Código Penal por el que resultó condenado el recurrente, serán castigados con las penas del art. 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hayan recibido en depósito, comisión o custodia o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros.

Requiere dicho precepto que el bien entregado a un tercero, lo sea bajo título que implique obligación de devolución. O, tratándose de dinero metálico o medio de pago, como es el caso, la modalidad de distracción, reconocida por la jurisprudencia como integrante de la figura delictiva de apropiación indebida, que la entrega no se haya producido por título tal que implique la definitiva incorporación del dinero metálico al patrimonio del receptor.

'Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'. STS 18 diciembre 2014.

Con carácter previo, debe señalarse que para solventar el problema de la inclusión del dinero o cosas fungibles en el delito de apropiación indebida, el Tribunal Supremo 'vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor'. STS 260/2017, de 6 de abril.

De este modo el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el delito de apropiación indebida 'sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico'.

En todo caso, 'el título' por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la custodia no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver'.

De este modo la 'apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS 4.2.2003).

Existe, por lo que a este caso se refiere, consenso en la jurisprudencia sobre la inidoneidad del contrato de compraventa para integrar el tipo delictivo de apropiación indebida.

Como resume la STS 701/2017, de 25 de octubre, 'Ni el préstamo ni la compraventa son títulos idóneos para dar vida al delito de apropiación indebida por cuanto convierten al receptor en propietario del dinero. Mal puede apropiarse de algo quien ya es su propietario. Nótese por otra parte, y este argumento es secundario, que la modalidad distraer ya no aparece en la formulación típica del art. 253 actual.

'El vendedor no contrae la obligación añadida de dar finalidad específica a dicho dinero recibido como precio. La compraventa no es, uno de aquellos títulos que dan lugar a la situación jurídica en la que el vendedor asuma obligaciones no ya de devolución de lo recibido, sino ni siquiera de aplicación determinada. La obligación es la de entregar la cosa vendida, por más que libre de cargas, pero cualquiera que sea la fórmula por la que tal liberación tenga lugar. Ahora bien el incumplimiento de esta obligación no tiene sanción penal, por ser en ese aspecto atípica, de no darse los presupuestos de otros tipos penales, como los de eventual estafa'.

En resumen, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene concretando un listado de títulos que permiten la comisión de este delito y así, aparte de los tres que recoge el artículo 253, se citan el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad y el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

Descendiendo al caso que nos ocupa, los hechos probados de la sentencia recurrida refieren la existencia de una compraventa -compra dicen- y por la que se abonaron 490,05 euros, de una ventana-cubierta, que debía de entregarse la semana del 20 de junio de 2016. Nada se dice que interviniera engaño alguno por el que se pudiera pensar en una posible de estafa, por lo que el recurso debe de ser estimado, sin que dado el tenor de esta estimación deba entrarse en el resto de los planteamientos formulados por el apelante o el Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas procesales de ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antoniocontra la Sentencia nº 37/19 de fecha 7 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, debemos revocar y revocamos la misma absolviendo al acusado don Carlos Antonio del delito de apropiación indebidapor el que venía condenado, dejando sin efecto el pronunciamiento sobre responsabilidad civil y declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación en los términos previstos en el art. 847. 1b de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.