Sentencia Penal Nº 122/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1472/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1472/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 122/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de marzo de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal delacusadoDON Horacio contra Sentencia núm. 170/2018, de 7 de marzo de 2018 de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 2607/2017 formulado frente a la sentencia 298/2017 de fecha 21 de julio de 2017 del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Getafe (Madrid), dictada en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm. 46/2017 por delito de lesiones en el ámbito familiar contra mencionado recurrente. Los Excmos. Sres. Magistrados de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo anotados al margen han constituido Sala para ver y decidir el presente procedimiento. Han sido partes en esta causa: el Ministerio Fiscal, y como recurrente el acusado DON Horacio representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Andrés Pajares Moral y defendido por la Letrada Doña Virginia de la Cruz Burgos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal núm. 22 de Getafe (Madrid), en las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido núm. 46/2017 por delito de lesiones en el ámbito familiar incoadas frente aDON Horacio dictó Sentencia 298/2017, de fecha 21 de julio de 2017 que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que sobre las 16:00 horas del día 9 de marzo de 2017 el matrimonio formado por Horacio y Aurora se encontraba en el interior del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 húmero NUM000 , piso NUM001 NUM002 de, la localidad de Parla, encontrándose igualmente en dicho lugar el hijo que ambos tienen en común, Nicolas así como la, pareja de éste, Edurne .

En dicho momento, Horacio comenzó a increpar e insultar a Aurora ,y a continuación, actuando con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte puñetazo en la frente.

Como consecuencia de dicha agresión Aurora sufrió lesiones consistentes en hematoma de unos 4 cm. en zona lateral derecha de la frente, para cuya curación precisó, de una única asistencia facultativa, tardando en sanar tres días, uno de los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, haciéndolo sin secuelas.

La perjudicada no reclama la indemnización que le pudiera corresponder.

Mediante Auto de fecha 13 de marzo de 2017, dictado, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Parla , se dictó orden de protección adoptando como medida cautelar de carácter penal prohibir a Horacio acercarse a su esposa Aurora , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio o cualquier otro lugar en que ésta se encuentre, así como a comunicarse con ella durante la instrucción de la causa, en tanto en cuanto no se modifique dicha medida cautelar, y hasta que se dicte resolución definitiva que ponga fin a esta causa."

SEGUNDO.-La anterior resolución contiene la siguienteparte dispositiva:

"1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Horacio como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR PERÍODO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, así como a la pena accesoria de prohibición de aproximarse a Aurora , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de UN AÑO Y NUEVE MESES; así como al pago de las costas procesales.

2.- Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar penal de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima vigente en la causa hasta que la presente sentencia sea firme y, en su caso, hasta que se produzca el requerimiento para el cumplimiento de la pena de alejamiento.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Inclúyase la presente en el Libro de sentencias y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que se interpondrá, en su caso, ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación y del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

Notifíquese la presente resolución al Registro de Violencia de Género del Ministerio de Justicia en Madrid y al organismo correspondiente de la Comunidad de Madrid."

TERCERO.-Frente a la anterior resolución la representación legal del acusado DON Horacio interpusorecurso de apelación(nº 2607/2017) ante la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 7 de marzo de 2018 dictó Sentencia núm. 170/2018 , cuyopronunciamientoes el siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio , frente a la sentencia de fecha 21 de julio de 2017, dictada por el Juzgado Penal n° 2 de Getafe , en el juicio rápido 108/17, y en consecuencia confirmamos la misma, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la LECr .

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares acordadas Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer/Instrucción, durante la tramitación de los posibles recursos.

Devuélvanse, en su caso, los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

CUARTO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas sepreparópor la representación legal del acusadoDON Horacio recurso de casaciónpor infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-El recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional formulado por la representación legal del acusado DON Horacio se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer motivo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo del vigente artículo 852 de la vigente LECR .

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECR datos hay más que suficientes, al menos desde nuestro punto de vista y dicho con todos los respetos hacia los Juzgadores en este procedimiento para considerar claramente vulnerado del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E . del que igualmente es titular el ahora condenado.

SEXTO.-Instruido elMinisterio fiscaldel recurso interpuesto solicitó la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe de fecha 26 de junio de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 29 de enero de 2019 se señala el presente recurso para deliberación, votación y fallo para el día 19 de febrero de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Sexta, desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Horacio , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe, que le había condenado como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, tipificado en el art. 153, apartados 1 y 3, del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, con las accesorias que constan en nuestros antecedentes.

Frente a dicha resolución judicial, interpone este recurso de casación por interés casacional, que fundamenta en dos motivos: el primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y el segundo por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

SEGUNDO.- En nuestra STS 210/2017, de 28 de marzo , ya hemos declarado respecto a este nuevo formato de recurso de casación, que la exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras.

El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º (error iuris),a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio ), lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE ). No es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto.

Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE (seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE ; más que de su art. 24.

En un pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda (9 de junio de 2016) abordó la naturaleza de este recurso tratando de dibujar algunos de sus perfiles básicos. El texto de Acuerdo es el siguiente:

'A) El art 847 1º letra b) de la Lecrim . debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacionalsolo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim ,debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts 849 2º, 850, 851 y 852.

B) Los recursos articulados por el art 849-1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción),debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

C) Los recursos deberánrespetar los hechos probados,debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art 884 Lecrim ).

D) Los recursos deben tenerinterés casacional.Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

E) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art 892 Lecrim )'.

TERCERO.- La secuencia de los hechos procesales que marcan el hito de este recurso son los siguientes: El Juzgado de lo Penal había condenado inicialmente al recurrente mediante Sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 como autor de un delito de malos tratos en el ámbito doméstico, a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, junto a otras penas accesorias, y con fecha de 27 de abril de 2017, dicta un Auto aclaratorio matizando que tal condena lo es en caso de consentimiento por su parte, y en caso contrario, la pena de nueve meses de prisión.

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Sentencia de 12 de julio de 2017 ) declaró la nulidad de ambas resoluciones, y ordenó que por el Juzgado de lo Penal se 'establezca la cuantía de la pena de prisión' que corresponda al delito, no dando lugar a la pena de trabajos en beneficio de la comunidad a instancia de la parte recurrente, el condenado Horacio , por no haberse conseguido el referido consentimiento que la Audiencia entiende anterior a la imposición de tal pena que debe contar con el mismo. Lo razona la Audiencia en base a lo dispuesto en el art. 49 del Código Penal , y no haber establecido el legislador una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de incumplimiento, semejante al incumplimiento de la pena de multa en el art. 53 del Código Penal .

Señala la Sala 'a quo' que no era posible la imposición de una pena alternativa, ni siquiera de forma condicionada, lo que aquí no es objeto de recurso por infracción de ley, ni, por cierto, cualquier otro tema sustantivo penal por esta vía casacional, y dejan a salvo los jueces 'a quibus' la posibilidad de la sustitución mediante el mecanismo del art. 88 del Código Penal .

Impuesta la pena de nueve meses de prisión por el Juzgado, en función a lo ordenado por la Audiencia, el recurrente vuelve de nuevo a recurrir ante la Sala, invocando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que se rechaza por la Audiencia al no haber prestado consentimiento a la pena de imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, pudiendo haberlo hecho.

Ante esta Sala Casacional se vuelve a interponer el motivo por vulneración constitucional, lo que está fuera de las previsiones de este cauce ante sentencias dictadas en primer grado por los juzgados de lo penal y resueltas en recurso de apelación por las audiencias provinciales.

En efecto, como hemos visto, el art 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha dicho esta Sala Casacional que debe ser interpretado en sus propios términos, de manera que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art 849 de la Lecrim , debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2º, 850, 851 y 852. Los recursos articulados por el art 849-1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción),debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales.Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

En el caso, no existe refuerzo alguno, sino que, en realidad, no se ha formalizado un motivo por infracción legal de norma de carácter sustantivo, razón por la cual el motivo no puede ser admitido, por falta de interés casacional, lo que aquí se ha de traducir en desestimación, sin perjuicio naturalmente que deba abrirse al condenado la posibilidad de sustitución de la pena por la de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, como se contempla en el art. 88 del Código Penal , o incluso el mecanismo de los arts. 80 y siguientes (suspensión), si hubiese lugar, y conforme se valore en trámite de ejecución de sentencia. Todo ello conforme así interesa, en igual sentido, la representación del Ministerio Fiscal.

Al no haberse formalizado un motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede su inadmisión, que aquí se ha de traducir en desestimación.

CUARTO.- El segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, es claro que no es posible su encauzamiento por esta nueva vía casacional, que cierra definitivamente la 'queastio facti' conforme a los parámetros interpretativos del acuerdo plenario de 9 de junio de 2016.

QUINTO.- Se imponen las costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DECLARAR NO HABER LUGARal el recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado DON Horacio contra Sentencia núm. 170/2018, de 7 de marzo de 2018 de la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el recurso de apelación núm. 2607/2017 .

2º.- CONDENARal recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º. COMUNICARla presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina