Sentencia Penal Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 122/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 10/2020
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7/2017
JUZGADO MIXTO Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
En la Ciudad de Cádiz a nueve de julio de dos mil veinte.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia,
la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 7/2017, tramitadas en el Juzgado Mixto nº 1 de Chiclana
de la Frontera, por un delito la Salud Pública, contra Eliseo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1991
sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Rocío Gema Utrera Butrón y defendido por el
Letrado D. José Ignacio Rosano González.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Lorenzo Sacaluga y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL ESTRELLA RUIZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido, en virtud de atestado policial, por delito contra la salud pública; recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló el día de hoy para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, donde se practicaron las pruebas propuestas excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su previsión de sustancia que causa grave daño para la salud.

Del delito responde el acusado en concepto de autor a tenor del artículo 28.1 del Código Penal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Procediendo imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3036 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad. Costas..

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 23:20 horas del día 11 de enero de 2017, Eliseo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....YNG , en la confluencia de la calle Las Madres con el Callejón Huerta Rosario, de la localidad de Chiclana de la Frontera, en poder de 4 bolsas de plástico que contenían cocaína, 1 bolsa de plástico que contenía heroína, 1 cigarro impregnado en cocaína y una balanza de precisión, con restos de cocaína; momento en el que fue interceptado por agentes de Guardía Civil.

Toda la cocaína incautada tenía un peso neto total de 15,898 gr; siendo así que, cada una de las bolsas tenía el siguiente peso: 1) 9,822 gr con una riqueza de 77,5%; 2) 4,957 gr con una riqueza el 75,9%; 3) 0,994 gr, con una riqueza del 78,7%; 4)0,125 gr. con una riqueza del 80,5%.

Alcanzando, todo ello, un valor en el Mercado de 945,931 euros.

La heroína aprehendida tenía un peso neto de 1,165 gr, con una riqueza del 51,4%. Teniendo un valor en el mercado de 65,85 euros.

La sustancia intervenida tenía como destino la entrega a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, delito en el que es responsable en concepto de autor el acusado Eliseo conforme al artículo 28.1 C.P. por las razones que se especificarán a continuación, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El tribunal, tras asistir al plenario, considera válidamente enervada la presunción de inocencia que amparaba al acusado con arreglo al artículo 24.2 C.E., y afirmamos lo anterior porque el propio acusado en uso de su derecho se negó a declarar en el Juzgado de Instrucción, mientras que en el juicio se ha limitado a contestar las preguntas exclusivas de su defensa a negar todo lo acaecido y que se le imputa, afirmando que no poseía ninguno de los efectos que le fueron intervenidos, incluida la balanza electrónica.

En la causa es testigo esencial el Guardia Civil NUM002 , quien tras advertir que no conocía de nada al acusado por lo que ningún ánimo espurio es presumible en su declaración, explicó la forma en que le generó sospechas el vehículo que se detuvo y en que viajaba en la parte de atrás el acusado, pues le pareció que estaba intentando deshacerse de algo. Ante lo extraño de la maniobra se acerca, le ordena que se baje del vehículo y tras ver un cigarro con restos de droga, a instancias del agente el acusado sacó tres bolsas que contenían papelinas, repitiendo en un segundo momento la entrega de otras bolsas cuando se inició su cacheo, interviniéndose igualmente una balanza electrónica de precisión con restos de un polvo blanco, y que desde el primer momento el propio acusado manifiesta al agente que la balanza era suya al igual que la droga, y que los otros ocupantes del vehículo nada tenían que ver con el tema, dato que estos también reflejaron.

La declaración de este funcionario público, es perfectamente creíble para esta Sala, pues no tenemos razón alguna para dudar de su veracidad, y está parcialmente avalada con la de su compañero NUM003 , quien eso sí, no estaba presente cuando hizo entrega de las tres primeras dosis pues como reconoció se encontraba aparcando el vehículo policial. El resto de las testificales ninguna luz arrojan al proceso, y en consecuencia creemos que la prueba de cargo practicada es perfectamente válida y suficiente para proceder al dictado de una Sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- La defensa ha intentando poner en tela de juicio la bondad de la cadena de custodia de la droga intervenida, cuestión sobre la que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones, advirtiendo como la Sentencia nº 1045/2011 del TS de 14 de octubre, nos recuerda que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, transporte y entrega de objetos, que es el proceso que denominamos genéricamente 'cadena de custodia' no tienen sino un carácter meramente instrumental de lo que deduce la sentencia del Alto Tribunal ' Apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva ( SSTS 629/2011 de 23 de junio y 776/2001 de 20 de Julio ). La STS de 6 de febrero de 2016 insiste en ello al referir que 'L a cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo (LA LEY 5524/2011) ; 1190/2009 de 3 de Diciembre (LA LEY 247525/2009) ó 607/2012 de 9 de Julio (LA LEY 101844/2012) ( STS núm 1/2014, de 21 de enero (LA LEY 890/2014) ).

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre (LA LEY 185953/2013) , contiene estas consideraciones: 'La cadena de custodia sirve para acreditar la 'mismidad' del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías.

Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio '.

Lo anterior significa que a la defensa corresponde aportar los datos precisos que deben hacer dudar a la Sala de la fiabilidad de la prueba y, en el presente caso, no se aporta ningún elemento que seriamente haga dudar de la pureza de la cadena de custodia y del cumplimiento de los protocolos de rigor. Y, por otra parte, aún en tal caso, estaríamos ante un problema de fiabilidad y no de validez, pues cuantos han dispuesto al respecto, han dejado clara constancia de cómo se conservó custodiada en la caja fuerte del cuartel en un sobre sellado y cómo se entregó a Sanidad Exterior.

Resta por tanto determinar la pena a imponer, y este Tribunal en función de la cantidad intervenida, de la forma en que se transportaba, cuya predeterminación al tráfico ilícito a terceros es evidente, del hecho de haberse ocupado en la vía pública, de las circunstancias de que ignoremos por completo si el acusado es o no consumidor, y del dato nada despreciable de que portara en plena vía pública una balanza electrónica de precisión, nos lleva a considerar que es prudente y acorde a lo sucedido la imposición de una pena de tres años y seis meses de prisión, debiendo igualmente imponérsele las costas por imperativo legal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eliseo , como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 3.036 € con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago y costas del proceso. Se acuerda igualmente el comiso de la sustancia intervenida así como del dinero, balanza y restos de objetos que le fueron ocupados, a los que se dará el destino legal.

Contra la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el termino de los diez día siguientes desde la última notificación conforme disponen los arts. 846 bis .a) y concordantes de la LECr.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'