Sentencia Penal Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 27/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 27/2020.-
PROC. ABREVIADO Nº 46/2019 DEL J. INSTR. Nº 2 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GRANADA (ROLLO Nº 249/2019).-
Ponente: Ilma. Sra. Barrales León.
NIG: 1808743220180025512.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 122-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a trece de marzo del año dos mil veinte.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 46/19, instruido por el Juzgado de
Instrucción Nº 2 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Granada, Rollo nº 249/19 por un
delito de injurias, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Manuel , representado por el
Procurador Sr. Escribano del Vando y defendido por la Letrada Sra. Castilla Gómez, actuando como Ponente
la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Maravillas Barrales León, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2.019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que el acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en relación al Sr. Fiscal Jefe Provincial de Granada, y en concreto en relación a cierta decisión que el mismo adoptó en el ejercicio de sus competencias al firmar un Decreto de fecha 11 de junio de 2.018 para denunciar a Manuel por supuestos delitos de injurias y calumnias contra autoridades y funcionarios públicos, efectuó en fecha 31 de julio de 2.018 a través de las redes sociales, concretamente en su perfil de Facebook DIRECCION000 mediante la inserción de un vídeo, identificado con la URLhttps:// DIRECCION001 /, afirmaciones respecto del mismo con el siguiente contenido: ' Y también le mando un mensaje al Jefe de la Fiscalía de Granada, al ilustre Pedrito, y voy a ser duro contigo, porque ya que el 10 de octubre tú has propuesto que se me investigue por mis insultos y se me haga una investigación judicial para condenarme por vuestras mierdas, te quiero llamar hoy delante de miles personas, hijo de puta, para que así este vídeo también sea analizado en la Fiscalía en ese proceso que has abierto tú, con tu polla y tu boca de chupar culos y investigues este vídeo también, ésta documentación cuando tu quieras te la hago llegar, lameculos de mierda, te llamo así y voy a subir el tono a niveles que jamás vais a conocer, os voy a llevar a un camino sin retorno, porque mira que la estrategia es clara. Éste puto Fiscal de Granada tuvo la poca vergüenza de estando en una reunión yo con él, con una abogada y con otra Fiscal Olga , de decirme que las 2.500 firmas que se habían presentado para investigarme por delito de incitación al odio no iban a ir a ningún lugar, que eso no tenía ningún recorrido jurídico. Éste tío echó para atrás dos informes, de otro Fiscal, para que habiendo ya analizado todos mis vídeos no se veían en mis insultos delitos penales. Este hombre a última hora, presionado seguramente por la hija de puta de Paulina , y habiéndole prometido cualquier cosilla, porque no olvidéis que los jefes de Fiscal están puestos a dedo, cambia en el último momento y decidió que se me investigara por mis insultos, así que Alexis , grandísimo hijo de la gran puta que según la RAE es mala persona, no vayas a confundir que me meto con tu madre o que le llamo puta, porque no, no soy tan cruel, hijo de puta es mala persona, y mala persona es aquel que no es capaz de ejecutar la ley, de ser valiente, estás al servicio público igual que yo hijo de la gran puta y tú tienes que investigar este vídeo, así que espero que cuando llegue el 10 de octubre este disco duro lo pongas en manos de Hacienda e investigues toda esta puta mierda, porque me llega a mí, porque estoy hasta la mismísima polla de vosotros'.

Tal vídeo fue visualizado por una gran cantidad de personas siendo objeto de miles de visualizaciones.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que absolviéndolo del delito de calumnias con publicidad del que era acusado debo CONDENAR Y CONDENO a Manuel como autor responsable de un delito de injurias con publicidad, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de multa a razón de una cuota diaria de quince euros (en total 4.050 euros), con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Firme la presente resolución se procederá a publicar o divulgar la misma a costa del anterior, debiendo determinarse la forma concreta en ejecución de sentencia previa audiencia a todas las partes al respecto. De la misma forma firme la presente resolución líbrense los oficios pertinentes al objeto de retirar de cualquier perfil social en la red el contenido del vídeo referido en los hechos probados de la presente resolución.'·

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Manuel , en base a los siguientes motivos: infracción de norma constitucional, artículo 24 de la CE en relación con el error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Manuel como autor responsable de un delito de injurias con publicidad a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 15 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución alegando como motivo la infracción de norma constitucional, artículo 24 de la CE en relación con el error en la valoración de la prueba, motivo que es desarrollado en varios apartados.

Todo el recurso gira sobre una única idea: el video aportado se encontraba inserto en el canal de Leoncio y no en la página de Facebook del recurrente por lo que no resultan probados los hechos declarados probados. No se discute el carácter injurioso de las expresiones ni tampoco se insiste en las cuestiones previas planteadas por lo que esta resolución tampoco incidirá en tales puntos.

Es cierto, y ello no es discutido por las partes, que el video 'original', esto es, el primero que se subió a las redes sociales, no ha sido aportado a las actuaciones pues no fue encontrado por la policía cuando le fue solicitado el informe pericial correspondiente. Pese a ello la sentencia recurrida hace una exhaustiva y acertada valoración de las pruebas practicadas en el plenario y llega a la conclusión de que el video en cuestión fue colgado en las redes sociales del recurrente, en concreto, en la página de Facebook de la cual es titular el mismo. Que la persona que aparece en la grabación es el Sr. Manuel y que las expresiones que dirige al Ilmo. Sr. Fiscal Jefe Provincial las hace el recurrente, no ofrece duda alguna pues así lo reconoció en el acto del juicio oral donde solo niega haberlo subido a las redes. Resulta contradictoria su declaración en el acto del juicio oral porque, por un lado, afirma que el no fue la persona que grabó el video, que estaba hablando con unos farmacéuticos de un tema y dirigiéndose a ellos; de ello parece inferirse que alguno de ellos pudo grabar el video, incluso sin saberlo él. Eso no parece creíble puesto que el recurrente, mirando a un punto fijo, a la cámara, se dirige al Fiscal Jefe cuando habla, dice que a ver si investiga este video o que se dirige a él delante de miles de personas. Todo ello nos hace deducir que o bien grabó él mismo el video o lo hizo una tercera persona con su conocimiento y consentimiento.

Por otro lado, sostiene que su móvil le fue hackeado y fue avisado por la policía de que se estaban subiendo fotos y videos sin su consentimiento. Ambas versiones resultan contradictorias entre sí.

Pero no habiendo quedado acreditado hackeo alguno del móvil pues no se aporta prueba alguna que lo acredite ni se acompaña la denuncia que dice haber interpuesto, queda por determinar si el video estuvo alojado en la página de Facebook del recurrente, página a la que solo él pudo subirlo o alguien con su conocimiento y consentimiento.



SEGUNDO.- Para llegar a tal convicción el Juez a quo ha valorado diversas pruebas siendo la primera la testifical del Sr. Leoncio cuyo testimonio el recurrente desacredita dadas las malas relaciones existentes entre las partes y reconocidas por el propio testigo.

Pero ni la existencia de enemistad previa con el acusado puede identificarse con la existencia de ánimo de venganza, ni tan siquiera la constatación de existencia de animadversión y venganza son suficientes para desvirtuar el testimonio sino que imponen una ponderación de las mismas y la contrastación del testimonio con otros datos, al efecto de otorgarles o no credibilidad puesto que la valoración de la prueba testifical depende de la credibilidad del testigo que sólo es apreciable por el Juez de instancia en virtud de la inmediación.

Y al Juez a quo le merece credibilidad la declaración del testigo cuando afirma que el video lo descargó de la página de Facebook de DIRECCION000 , que lo descargó entero y cortó una parte (la referida al Fiscal Jefe) y la colgó en su propia página; que eso es algo que hace habitualmente con otras grabaciones del Sr. Manuel . Y cortar una grabación no es manipular como alega el recurrente. Solo si ese corte estuviese sacado de contexto y, vista toda la grabación, cambiase su significado, podía tener sentido tal afirmación. Pero las afirmaciones referidas al Fiscal Jefe Provincial, se viertan en el contexto que se viertan, tienen el mismo significado injurioso.

También valoró como prueba de cargo la declaración del Inspector de Policía nº NUM000 , en aquel momento Jefe de la Unidad de Policía Judicial adscrita a la Fiscalía Superior de la Comunidad Autonóma, que declara haber visualizado el video en cuestión para realizar su escrito de fecha 21 de agosto de 2018 en el canal YOUTUBE es cierto que lo que vio no fue un canal del recurrente sino el del Sr. Leoncio pero si es relevante que hizo un pantallazo de la página de FACEBOOK de DIRECCION000 en la cual aparece el video en cuestión.

Se hizo referencia en el juicio oral y en el informe del perito propuesto por la parte a la facilidad con la que se puede manipular un pantallazo de FACEBOOK pero ello supone atribuir tal manipulación al Inspector NUM000 (que entre otras cosas, declaró su absoluto desconocimiento técnico en la materia) y ello sin más argumento que la supuesta facilidad para hacerlo pues no hay sospecha alguna de tal manipulación.



TERCERO.- Otro de los apartados del recurso viene referido a la cadena de custodia pues el testigo Sr. Leoncio comparece, de forma voluntaria, ante la policía aportando un pen drive con la grabación sin garantizar la cadena de custodia.

En relación con la cadena de custodia, que tan a menudo y de forma gratuita, se pone en tela de juicio debe señalarse que, según la STS de 5 de abril de 2017 la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de marzo, 1190/2009, de 3 de diciembre o 607/2012, de 9 de julio).

Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba.

De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso.

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. No basta con afirmar dudas, hay que probar los vicios de la ruptura de la cadena de custodia, pues las actuaciones procesales, incluido el comportamiento de la policía judicial, se presume lícito mientras no se pruebe lo contrario ( STS 5 abril de 2017, citada).

Ninguna cadena de custodia correspondía el Sr. Leoncio observar pues se trata de un particular que entrega un objeto a la policía y, desde que está en posesión de la fuerza pública es cuando se debe observar la cadena de custodia de los efectos intervenidos y ninguna ruptura hay de la cadena de custodia ni se alega tampoco en el recurso. Pero es que consta que, con fecha 21 de agosto de 2018, se hace por la policía judicial una transcripción literal del contenido del video que coincide con la grabación en pen drive aportada por el Sr.

Leoncio varios meses después.

Y no es cierto que la condena se base en la prueba aportada por el Sr. Leoncio a la policía sino que se base en el video aportado junto con la denuncia inicial de la Fiscalía (folio 7 y sobre unido tras el folio 30 donde se contiene el CD) y la transcripción efectuada por la policía judicial, de contenido exacto con la grabación. Las expresiones consideradas injuriosas se contiene en dicha grabación.

Para lo que ha sido útil la aportación del pen drive por el Sr. Leoncio es para concluir que la grabación procede de una de mayor duración colgada en el página de FACEBOOK de DIRECCION000 , pero como un dato más utilizado por la policía científica junto con los pantallazos unidos a dicha denuncia inicial.

No se puede descalificar el informe y la declaración del agente de policía NUM001 que elaboró el informe pericial obrante a los folios 111 y siguientes y ratificado en el acto del juicio oral con la mera afirmación de que carece de conocimientos técnicos y que manifestó en el plenario que es licenciado en derecho pero ni informático ni perito informático y que salta a la vista la escasez de conocimientos técnicos; tan gratuita afirmación se hace a partir de una cita parcial de lo declarado por el agente en el juicio oral pues al minuto 26 del segundo video y, a preguntas de la Sra. letrada de la defensa, declara que su profesión no es Letrado, como afirmaba la Letrada, sino que es inspector del cuerpo nacional de policía, licenciado en derecho y en ciencias policiales y tiene numerosos cursos en materia tecnológica del cuerpo nacional de policía y de otros entidades.

No cabe sino reproducir todo lo expuesto por el Juez a quo en su sentencia acerca de los motivos por los cuales entiende que el video estuvo colgado en la página de FACEBOKK pues ello sería reiterativo e innecesario como las afinaciones acerca de la intrascendencia de la firma hash pues ninguna de las alegaciones del recurso desvirtúan tales conclusiones.



CUARTO.- Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Escribano del Vando, en nombre y representación de Manuel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada en el rollo 249/19, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-