Sentencia Penal Nº 122/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 630/2019 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000630/2019

NIG: 3501943220170002333

Resolución:Sentencia 000122/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000050/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Cecilio; Abogado: Roberto Manuel Vera Hernandez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera

Apelante: Marí Luz; Abogado: Roberto Manuel Vera Hernandez; Procurador: Maria Loengri Garcia Herrera

Acusador particular: Cristina; Abogado: Veronica Ramirez Suarez; Procurador: Orlando Puga Medraño

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ROLLO: 630/19

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Don Carlos Vielba Escobar

Doña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de abril de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de estafa, contra Cecilio y Marí Luz, representados por la Procuradora doña María Loengri García Herrera y defendido por el abogado don Roberto M. Vera Hernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, así como la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 13 de mayo de 2019, con el siguiente fallo:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Marí Luz y Cecilio como autores penalmente responsables de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de veintiún meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses y un día de multa con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al abono de las costas.

Se declara la nulidad del contrato de financiación a comprador de bienes muebles suscrito el 10/05/16 suscrito entre Cecilio y la entidad Santander Consumer S. A.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver por este Ponente.

NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA EN CUANTO SE SEPAREN DE LOS SIGUIENTES

Fundamentos

Primero: Se alega como primer motivo del recurso de apelación error en la apreciación y valoración de la prueba. En concreto, considera la apelante que se incurrió en un error por el juez a quo cuando afirma que sin consentimiento de la perjudicada, los acusados aportaron la documentación de la denunciante. No se comparte dicha aseveración porque no existe prueba pericial caligráfica con la que poder acreditar que la firma obrante en el contrato de préstamo sea falsa, sin embargo incurre en una contradicción, pues por un lado sostiene que la firma cuestionada es verdadera, pues no se practicó la pericial y, por otro, da por hecho de que no se corresponde con la firma de la perjudicada y, por tal motivo después, al cabo de más de un año, se disoció del contrato. En realidad, son fundamentales los testimonios de los dos acusados, madre e hijo, así como de la perjudicada y del vendedor de coches. El Tribunal, en segunda instancia, no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aún así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional, es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad. En relación a la credibilidad de los testigos, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la LECr. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control. Cuando se trata, por tanto, de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba. Sin que en el caso presente, quienes ahora deciden, puedan cuestionar la argumentación y valoración que se contiene en el fundamento jurídico segundo caunse se naliza la prueba practicada en el juicio.

Segundo: Se pide, a continuación, la 'nulidad de la sentencia recurrida por infracción de los artículos 24 CE y 142 LECr. en relación con el 238.2 y 240 de la LOPJ', pues al decir de la apelante no se ha probado la falsificación del documento mercantil de financiación de 10 de mayo de 2016 vinculado directamente para la compra de un vehículo, sin que exista prueba de cargo para determinar quien fuera su autor, añadiendo que dos personas (madre e hijo) no pueden haber realizado la firma y mucho menos cuando firman en presencia del vendedor quien pudo identificarlos con sus documentos de identidad. Igualmente ha de tenerse en cuenta, prosigue la apelante, que en ningún momento hubo desplazamiento patrimonial o económico de la denunciante a favor de los acusados, terminando en esta apretada síntesis por alegar que no hubo estafa porque los acusados están pagando el vehŽciulo a la financiera, nunca han dejado de pagarlo y consta un certificado en autos de fecja 21 de septiembre de 2017 haciendo constar que la denunciante no forma parte de dicho contrato de préstamo. A todas estas cuestiones trataremos de darles respuesta.

En primer lugar, en cuanto al delito de falsedad de documento mercantil del 390.1 del Código Penal y ante la argumentación de que se ignora quien cometió la falsificación, es decir, quien fue el autor material de la misma, debe tenerse en cuenta que, según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2017, ya se sabe que el delito de falsedad no es de propia mano, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no reside únicamente en quien realice físicamente la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( SSTS 16/2006; 68/2009; 469/2010 ó 591/2013, entre otras muchas). Así pues, es ajustado a derecho la condena de los acusados como autores que se han aprovechado de la documentación falseada, en concreto de la documentación de Cristina obteniendo la financiación del vehículo aparentando una solvencia de la que carecía.

En cuanto al tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Y en los hechos que se declaran probados, se describen cuantos elementos son precisos para afirmar el delito de estafa apreciado por la jueza quo. Así se pusieron de acuerdo los acusados para presentar, como así hicieron, documentación de la denunciante, sin consentimiento de ella, logrando la realización del contrato de préstamo que obra al folio 32 de fecha 10 de mayo de 2016 y donde figura como segundo prestatario la denunciante. El engaño a la financiera era necesario para aparentar solvencia con la intervención del tercero perjudicado. Se dice una y otra vez que se ha pagado religiosamente las cuotas del préstamo, lo cual solo es relativamente cierto, pues si se descubrió el delito es precisamente porque se retrasaron los acusados en el pago y la financiera llamó a la denunciante para decirle que figuraba como avalista del crédito. Es a partir de ese momento en que Cristina denuncia los hechos cuando la financiera disocia a la misma del contrato, en concreto el 21 de septiembre de 2017, según certificado de la financiera obrante al folio 58 de las actuaciones. Pero el perjuicio a la denunciante, durante más de un año, ya se había consumado, de hecho manifestó el 15 de junio de 2017 que 'al intentar solicitar un préstamo en La Caixa, se lo han denegado por tener un préstamo vigente' y, por supuesto que hubo desplazamiento patrimonial, en concreto del vehículo a los acusados por parte de la financiera. La entrega por los acusados a la financiera de la documentación de la denunciante, sin su consentimiento, facilitó la obtención del crédito para la compra del vehículo.

Tercero: También se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando que no existe fundamento de la culpabilidad de los acusados. Según la sentencia del TS de 31 de mayo de 21012, 'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'. En el caso que se examina, existió prueba válida suficiente de cargo incriminatorio y practicada con todas las garantías, declaraciones de las partes, testigos y documental obrante en autos. El motivo no puede prosperar.

Cuarto: El siguiente motivo consiste en la infracción de las normas contenidas en el art. 74.2 y 66.12ª del CP relativas a la determinación de la pena. Se alega que, en el acto del juicio, en concreto en el informe final del letrado de la defensa de los acusados, invocó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, así como la atenuante de reparación del daño. En primer lugar, se debe indicar con todo respeto que la apelante ha sufrido un error en cuanto a la aplicación de las reglas de la determinación de la pena, pues no sería aplicable el art. 74 reservado para el delito continuado, aquí inexistente, sino el art. 77. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que nunca las planteó en su escrito de defensa, y en el momento de elevar a definitivas sus conclusiones, tampoco hizo referencia a dichas circunstancias, tan siquiera de poder aplicarlas de forma subsidiaria a la petición de libre absolución. Solo hizo referencia a ellas en fase de informe, y como es sabido, ello no permite apreciarlas. Recordar la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24-9-2002, (núm. 1560/2002), cuando recuerda lo siguiente: '... Para rechazar la censura basta con señalar que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1999 , entre otras, al reiterar que 'conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECr. los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva'. Del mismo modo, la STS de 22 de enero de 1.997 insiste en que 'se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos. La lectura de las que presentó la defensa en la fase de calificación provisional nos muestran, como ya se ha dicho, un absoluto silencio sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posición que se mantiene después de practicada la prueba en el acto del juicio oral. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, una vez practicada la pericial, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales sin hacer mención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Esta vía era la única accesible para que la Sala sentenciadora tuviese que pronunciarse sobre una cuestión jurídica que hubiese sido expresamente suscitada por la defensa del acusado'. En nuestro caso, las supuestas atenuantes no fueron planteadas ni en las conclusiones provisionales de la defensa ni en las definitivas, por lo que no puede ser acogido ni valorado, aún cuando por vía de informe, se hayan efectuado 'alegaciones in voce' al respecto, pues las alegaciones realizadas en los informes orales que no se refieran concretamente a las conclusiones, han de considerarse procesalmente inexistentes, pues se está vedando al proceso penal de uno de los principios procesales que lo sustentan, cual es el de contradicción de las partes. El Ministerio Fiscal ha desconocido lo que después y sin posibilidad de contradicción ha alegado la defensa.

Quinto: Por último, se interesa no se acuerde la nulidad del contrato de financiación. Es cierto que nadie ha interesado su nulidad que ha sido acordada por la juez a quo, ni lo ha hecho la financiera, pues según parece se están pagando las cuotas del préstamo; ni tampoco ninguno de los acusados, que obtuvieron el préstamo de forma fraudulenta; ni la denunciante que ya fue disociada del préstamo y en su escrito de oposición al recurso de apelación se hace constar en concreto, en cuanto a este motivo, 'esta parte no tiene nada que alegar al respecto'. Por lo que, debe estimarse el motivo, dejando sin efecto la nulidad del contrato de financiación a comprador de bienes inmuebles suscrito el 10 de mayo de 2016 entre Cecilio y la entidad Santander Consumer S.A.

Sexto: Por todo ello, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, con declaración de las costas procesales de la presente instancia, de oficio ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número UNO de Las Palmas de GC de fecha 630/19 a que se contrae el presente Rollo, que revocamos y dejamos sin efecto exclusivamente este pronunciamiento: 'Se declara la nulidad del contrato de financiación a comprador de bienes inmuebles suscrito el 10 de mayo de 2016 entre Cecilio y la entidad Santander Consumer S.A.', confirmando el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia, si las hubiera.

Contra la presente resolución, puede interponerse recurso de casación, solo por infracción de ley y solo por los motivos que establece el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la LECr., dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, teniendo en cuenta los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Firme que sea esta sentencia, notifíquese a las partes y devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.