Sentencia Penal Nº 122/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 51/2020 de 07 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ALICANTE

C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO,s/n, Alicante

Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52

Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50

Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73

Fax..:965.16.98.76 // email.:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-2-2019-0001495

Procedimiento:Procedimiento Abreviado Nº 000051/2020- TRAMITE-MJ4 -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000309/2019

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. Javier Martínez Marfil

Magistrados/as

D. José Mª Merlos Fernández

Dª Margarita Esquiva Bartolomé

===========================

SENTENCIA Nº 000122/2021

En Alicante a siete de abril de dos mil veintiuno.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 18 de febrero de 2021,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, por delito de estafa y falsificación de documento público,contra los acusados:

Tomasa con DNI NUM000, hija de Abilio y de Virtudes, nacida el NUM001/1980, natural y vecina de Alicante, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMON y defendida por el Letrado D. ARTURO JAVIER GUILLEN VIDAL;

Antonio con DNI NUM002, hijo de Artemio y de Almudena, nacido el NUM003/1971, natural de PALMA DE MALLORCA, y vecino de San Fulgencio, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. PEDRO MIGUEL MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado FRANCISCO ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN, en sustitución de la Letrada Dª LIDIA LOZANO ALCARAZ;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto, y como acusación particular, el Abogado del Estado;Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 309/2019 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000309/2019, en el que fueron acusados Antonio y Tomasa por delito de estafa y falsificación de documento oficial, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000051/2020 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250, apartado 1.5º, en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del Código Penal, en concurso medial del art. 77 con un delito continuado de falsificación de documento público, oficial y mercantil del art. 392 en relación con el art. 390, apartado 1.2º y 3º, en relación con el art. 74 del CP, por lo que solicitaba la imposición a cada uno de los acusados de una pena de prisión de 2 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.

LA ACUSACION PARTICULAR, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250 1.5º, en grado de tentativa de los arts. 16 y 12 del CP, y delito continuado de falsificación de documentos de los arts. 390 y 392, en relación con el art 74 del CP, de los cuales consideraba autora a Tomasa e inductor a Antonio. La petición de pena formulada por dicha parte fue coincidente con la del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de los acusados.

Hechos

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

I.- En el año 2014, la acusada Tomasa, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó las sociedades SHEILAS BAR S.L.U., TORREJAZMIN S.L.U., CONTINENTE FLORAL S.L.U. y ESPECIAS BABEL S.L.U., todas ellas domiciliadas en Elda, sin dedicarlas a ninguna activad mercantil real, siendo, por tanto, sociedades instrumentales. La señora Tomasa era la socia única de cada una de las mercantiles relacionadas, y se designó administradora de estas.

La acusada presentó ante la Admón. Tributaria las declaraciones censales de las referidas entidades mediante el modelo 036 de declaración de alta de la actividad y luego, bien personalmente, bien mediante otra persona, a través de comunicación informática, las declaraciones tributarias del I.V.A. del cuarto trimestre del año y la solicitud de devolución del I.V.A., a pesar de que las repetidas sociedades no habían llevado a cabo ninguna operación comercial.

La acusada, administradora de las sociedades, no estuvo localizable en los domicilios sociales, ni pudo ser requerida para que justificara documentalmente las operaciones en base a las cuales había solicitado las devoluciones.

Durante el mes de enero de 2.015, una persona cuya identidad no costa, solicitó, con la aprobación de la acusada, las devoluciones del I.V.A. correspondientes a 2014, por importe total de 59.316,99 euros, que debían ser ingresado en cuentas bancarias de Elda (Alicante), en las que estaba autorizada la acusada. En particular, las cantidades solicitadas son las siguientes:

En nombre de la mercantil SHEILAS BAR S.L.U., 4.961,91 euros.

En nombre de TORREJAZMIN S.L.U., 14.930,56 euros.

En nombre de ESPECIAS BABEL S.L.U., 667,04 euros.

La Admón. Tributaria advirtió el fraude y no transfirió las cantidades solicitadas en concepto de devolución del IVA.

II.- La acusada llevó a cabo las conductas que han quedado descritas, previa información y sugerencia del acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que le habló de la posibilidad y conveniencia de constituir sociedades unipersonales y dejarlas disponibles para su eventual venta, así como de solicitar devoluciones del IVA, y le presentó a una persona, de cuya identidad solo se conoce el nombre, Hilario, que le habló y confirmó la información que le había dado el acusado. Posteriormente alguien cuya identidad no ha sido determinada, le informó de que se iban a presentar declaraciones y solicitar devoluciones, lo que la acusada aprobó, llevándose a cabo la tramitación correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en la declaración que la propia acusada prestó en el juicio oral, en la que relató los hechos, en lo fundamental, tal y como han quedado expuestos, en versión plenamente compatible con la constancia documental de autos. Ante dicha declaración ha de ceder la del coacusado Antonio, que atribuye a la acusada móviles espurios sin un fundamento mínimamente acreditado y que, no obstante, ha reconocido hechos tales como que acompañó a la acusada a la notaría el día en que se otorgaron las escrituras de constitución de las sociedades -aunque niega haber entrado en el despacho u oficina- y haber llevado a la acusada al bar que regentaba el tal Hilario y habérselo presentado cuando le habló de las sociedades y devoluciones del IVA. El acusado también ha reconocido que hizo semejantes presentaciones de Hilario a otras personas sobre las que pesa la imputación de haber llevado a cabo operaciones ante la Admón. Tributaria de las características de las que aquí se enjuician. Todo ello constituye un elemento de apoyo a la veracidad de las manifestaciones de la acusada, que no han cambiado de signo desde el inicio del procedimiento, sin que se encuentren motivos para creer que obra así para perjudicar al coacusado.

SEGUNDO.-Ambas acusaciones han calificado los hechos como delito continuado de falsedad de documento oficial cometida por particular de los arts. 392, 390,1, 2º y 3º, y 74 del C.P. en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 250, 16 y 62 del C.P.

Los documentos que se dicen falsos son las declaraciones censales y las declaraciones y solicitudes de devolución del IVA presentados ante la Administración Tributaria, autorizadas por la acusada, que deben considerarse documentos oficiales por incorporación. Las modalidades falsarias consistirían en simular un documento, en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art. 390,1,2º) y suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho (art. 390,1,3º).

Esta segunda modalidad, la de suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido o atribuirles manifestaciones distintas de las que efectuaron, puede descartarse inmediatamente, pues ni en los hechos probados se ha recogido ni en los escritos de acusación se ha afirmado que los acusados o algunos de ellos supusieran en los documentos tachados de falsos la intervención de ninguna persona distinta de la acusada (o de la sociedad en cuyo nombre obró).

TERCERO.-Más problemático parece el ensayo de subsunción de los hechos en el tipo de simulación de documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, toda vez que la línea que deslinda la simulación y la falsedad ideológica del apartado 4º del art. 390,1 del C.P. no es nítida.

El estado de la cuestión fue expuesto en la STS 145/2015, de 7 de Febrero, citada en otras varias posteriores, en los siguientes términos:

'El CP. de 1995 ha destipificado para los particulares la falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos. la cuestión es determinar si esa previsión afecta a todos los supuestos de las llamadas falsedades ideológicas o si es posible considerar subsistentes algunas otras bajo la redacción de los demás supuestos previstos en el art. 390.1 CP. 1995, concretamente en los núm. 2 y 3, que en su literalidad admiten tanto la falsedad material como la ideológica. Respecto de esta cuestión, la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido dos posiciones.

Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado artículo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad. Un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

De otra parte, se sostiene que el Código Penal español no ha seguido la técnica de otros Códigos, como el italiano, calificando las falsedades en ideológicas o materiales, sino que ha optado por una descripción de las conductas típicas de falsedad, que pueden ser, según los casos, materiales e ideológicas, concepto este último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es totalmente pacifico en la doctrina penal ( STS. 337/2001 de 6.5). Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

Como señala la STS. 28.1.99, 'la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art.390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS. 28.10.97 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP. ( SsTS. 14.12.99 , 11.7.2002 , 26.9.2002, 3.2.2003 , 2.2.2004 y 14.3.2004).

Esta Sala ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2 , entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) La formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad). b) La formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante. c) La formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva)'.

A nuestro modo de ver, los documentos antes referidos (declaraciones censales, declaraciones y peticiones de devolución del IVA) serían falsos como falsedad ideológica del art. 390,1, 4º del C.P. (y por tanto atípica en tanto cometida por particular conforme al art. 392 del C.P.), y no documentos simulados de manera que induzcan a error sobre su autenticidad, pues la finalidad de unos y otros documentos no es acreditar en el tráfico jurídico una realidad absolutamente inexistente, sino la de comunicar la declaración de una persona sobre determinados hechos y circunstancias. Además, no puede decirse que los documentos en cuestión no obedecen en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se crearon, pues se originaron en el marco de la presentación de solicitudes de alta censal o de declaraciones de IVA ante la AEAT, y no en el marco de operaciones comerciales de las sociedades de la acusada con proveedores o clientes, marco éste en el que, en la práctica, tienen lugar modalidades de simulación objetiva, como la elaboración de facturas falsas.

Lamentablemente, no se han incorporado a autos los documentos tachados de falsos, pero sí otros extendidos en los mismos impresos formularios. De ellos resulta que el declarante afirma datos y hechos, pero ni atribuye la intervención de nadie que no la haya tenido, ni hace constar una fecha diferente de la real, ni muta la función del documento, haciéndolo acreditativo de una realdad inexistente. Los documentos cuestionados no acreditan ni tienen por finalidad acreditar los hechos y datos de su contenido (sí, en su función de garantía, los relativos a su autor y data), sino solo la comunicación de estos a la Admón. Tributaria, sin que el hecho de que la presentación de los documentos produzca efectos jurídicos les otorgue la función acreditativa de la realidad de las manifestaciones que contienen, pues la simple manifestación unilateral de un hecho por un sujeto particular no hace prueba de la realidad del hecho afirmado, quedando, por tanto incólume la limitada función probatoria del documento.

Así, si en un contrato de compraventa un sujeto A afirma ser dueño de una finca por haberla adquirido de B en fecha anterior, formaliza el contrato y cobra el precio, cometerá delito de estafa, pero no de falsedad, pues la función del documento en el que se formaliza el contrato no es acreditar la realidad de la compraventa precedente. Según criterio unánime, la mentira sobre el negocio previo sería falsedad ideológica. Si un sujeto A remite a otro B una carta en la que le reclama una cantidad de dinero, afirmando inverazmente que un mes antes se lo había prestado, recibiéndolo C en nombre de B, según criterio unánime, habrá falsedad ideológica, porque la función de la carta no es acreditar la realdad del préstamo. Si acompaña a la carta un documento firmado realmente por C como mandatario de B en el que se afirma falazmente haber recibido el préstamo, entonces habrá un documento simulado en la modalidad de inautenticidad objetiva. Del mismo modo, cuando la acusada afirma en sus declaraciones ante la Admón. Tributaria que sus sociedades han llevado a cabo operaciones comerciales por un determinado importe, comete falsedad ideológica, puesto que la finalidad de la declaración no es acreditar la realdad de las operaciones comerciales. En cambio, si, requerida por la AEAT para que acredite dichas operaciones, presenta facturas o albaranes (aun suscritos por las personas a quienes se atribuyen) referentes a operaciones que no han tenido realidad, entonces habrá cometido delito de falsedad en su modalidad de documento simulado induciendo a error sobre su autenticidad.

La falsedad cometida por la acusada es, pues, en nuestra opinión, una falsedad ideológica, que, por haber sido cometida por particular, no es penalmente típica.

CUARTO.-Las acusaciones califican los hechos como delito de estafa en grado de tentativa, alegando que los acusados constituyeron las sociedades con la única finalidad de presentar declaraciones del IVA con resultado a devolver y así obtener beneficio económico.

Con dicha alegación salen al paso, según entendemos, del problema concursal que se plantea entre el delito de estafa y el delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C.P. en casos como el que nos ocupa, problema concursal que anticipamos ya que debe resolverse según el principio de especialidad a favor de la norma del art. 305, que desplazaría a la del art. 248 del C.P. En efecto: el sujeto activo emplea engaño, mediante presentación de declaraciones mendaces, para que quien las recibe o tramita, en nombre de la Admón. Tributaria, incurra en error, que, si se da efectivamente, determina un acto de disposición patrimonial, revistiendo todo ello los caracteres del delito de estafa. Por tanto, se pueden identificar en el delito contra la Hacienda Pública cometido en estructuras fácticas como la de autos todos los presupuestos del delito de estafa, pero el art. 305 se refiere a otros adicionales: relativo al sujeto activo, que ha de ser el obligado tributario, relativo al sujeto pasivo, la Hacienda Pública, relativo a la condición objetiva de punibilidad, relativos las modalidades típicas alternativas... Y por esa razón la norma del art. 305 sería norma especial en relación con la del 248.

No obstante, el problema concursal debe plantearse con relación a una estructura fáctica concreta, para verificar si hay varias normas penales llamadas a ser aplicadas al mismo.

Y ese es, según entendemos, el planteamiento de las acusaciones en el caso de autos, pues ambas insisten en que las sociedades constituidas por la acusada no realizaron ni una sola operación comercial, ni efectuaron ingresos o liquidaciones anteriores a la petición de devolución, y en que las constituyeron con el único fin de defraudar, sin que haya, por tanto, una relación tributaria real, lo que excluiría la cualificación del sujeto activo, de modo que el delito especial propio (el del art. 305 del C.P.) no estaría llamado a ser aplicado. Por otro lado, citan la STS 163/2008, de 8 de Abril, que, en un caso semejante, de obtención de devoluciones indebidas, confirmó la condena por delito de estafa.

QUINTO.-La posición de la acusaciones, según la hemos entendido, es compartida por parte de la doctrina, que la expone así:

En los casos en los que la devolución se produce como consecuencia de la puesta en marcha de un mecanismo defraudatorio -por ejemplo, utilización de facturas falsas-, si el sujeto activo del delito ha desarrollado una actividad real y, a consecuencia de la misma, ha realizado el ingreso de las cuotas debidas no cabe duda de que el resultado (devolución) altera la recaudación exigible al sujeto pasivo del concreto tributo. Por lo tanto, configurándose el derecho a la devolución como un derecho de crédito, la obtención indebida de aquella del modo descrito supone, precisamente, una lesión del bien jurídico presente en el delito fiscal. Por el contrario, cuando la simulación es total y no ha existido ningún tipo de ingreso o liquidación anterior -en las hipótesis expresadas más arriba-, la devolución se realiza sin la concurrencia de ningún ingreso previo, provocándose, simplemente, un desplazamiento patrimonial desvinculado de toda actividad recaudatoria. En este caso, se lesiona un bien jurídico diferente por cuanto esta salida lesiona el aspecto patrimonial identificable con la propiedad de los fondos públicos pudiendo, por lo tanto, calificarse como un supuesto de estafa.

El planteamiento de las acusaciones, como se ve, tiene sentido. En casos como el presente, la norma del art. 305 del C.P. no estaría llamada a ser aplicada, pues el tipo exige que el autor sea un obligado tributario o su subrogado (delito especial propio) y que se trate de devoluciones, lo que implica que ha habido ingresos anteriores.

Ahora bien, el C.P. de 1995 tipificó el delito contra la Hacienda Pública introduciendo novedades respecto al Código que derogó, entre otras la consistente en incluir en el texto del art. 305 una mención expresa a la obtención indebida de devoluciones como una de las conductas expresamente tipificadas en el tipo mixto alternativo. Con ello el legislador quiso dar solución al problema concursal antes referido, optando por tipificar dicha conducta como delito contra la Hacienda Pública, que desplaza al delito de estafa. Esta solución puede ser más o menos acertada, pero es la del legislador y no puede ser ignorada.

No obstante, voces autorizadas (aquí tanto el Ministerio Fiscal como el Abogado del Estado, pero también una parte de la doctrina) sostienen la aplicación del tipo de estafa, por entender, como más arriba hemos señalado, que la norma del art. 305 no es de aplicación, es decir, no está en concurso de normas con el art., 248, pues en estructuras fácticas como la que nos ocupa no se verifica la condición de autoría del delito fiscal.

Sin embargo, el art. 35 de la Ley General Tributaria establece: '1. Son obligados tributarios las personas físicas o jurídicas y las entidades a las que la normativa tributaria impone el cumplimiento de obligaciones tributarias. 2. Entre otros, son obligados tributarios: k) Los beneficiarios de supuestos de exención, devolución o bonificaciones tributarias, cuando no tengan la condición de sujetos pasivos'.

Por otro lado, el art. 305,2 del C.P establece que hay delito contra la Hacienda Púbica en los casos en que 'la defraudación se lleve a cabo por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva', que es lo que ocurrió en el caso de autos.

Como señala la STS 751/2017, de 23 de Noviembre,

'En la modalidad (de delito contra la Hacienda Pública) consistente en la obtención indebida de devoluciones realizadas por quien aparenta ser titular de un derecho de devolución real, autor no es el obligado tributario, porque no existe como tal, sino que su conducta es la de aparentar ser sujeto de la relación jurídica tributaria, en la que el defraudado sigue siendo Hacienda y la relación es aparente, en la medida en que se crea una apariencia de devolución que es indebida, porque se dice que ha sido soportada y se tiene derecho devolución'.

El argumento que excluye la aplicación del delito contra la Hacienda Pública por falta de cualificación del autor no es, como se ve, irrefutable.

En lo que concierne a la necesidad de ingreso previo (que en el caso no se da) como presupuesto de la 'devolución', hemos de considerar, con la STS 649/2017, de 3 de noviembre, lo siguiente:

'No puede interpretarse el término ' devolver o devoluciones ' en el sentido estricto de retornar indebidamente a alguien lo que previamente pagó, sino que está basado en la normativa tributaria que distingue dos tipos de devolución:

- La de ingresos indebidos ( art. 32 L.G.T .).

- Las devoluciones basadas en la normativa tributaria ( art. 31 L.G.T .).

Las primeras referidas a los obligados tributarios, a los sujetos infractores y a los sucesores de unos y otros. Las segundas no contienen una relación específica de beneficiarios, de tal suerte que el importe a devolver puede haber sido ingresado por el sujeto pasivo o por otro, o simplemente haber debido serlo'.

En consecuencia, quien pretende la obtención indebida de devoluciones sin haber efectuado previamente ingresos puede cometer el delito del art. 305 del C.P. Como se ve, tampoco el concepto de devolución lleva en casos como el presente, a la inaplicación de dicha norma.

Los hechos declarados probados son, pues, subsumibles en el tipo de delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C.P. en su modalidad de obtención indebida de devoluciones, en grado de tentativa, lo que no implica en nuestro caso la calificación como delito contra la Hacienda Pública ni la condena por tal delito, por faltar la condición objetiva de punibilidad. La conducta que se enjuicia cumple el tipo, pero no es subsumible en el completo supuesto de hecho del art. 305 del C.P.

SEXTO.-Ciertamente, la STS 163/2008, de 8 de Abril, calificó hechos análogos a los de autos como delito de estafa; pero dicha sentencia aplicó la ley vigente al tiempo de comisión de los hechos que enjuició, y dicha ley no incluía en el tipo la alternativa de 'obtención indebida de devoluciones', que no se tipificó hasta el C.P. de 1995.

La inclusión de la obtención indebida de devoluciones como una de las conductas del tipo mixto alternativo se ha considerado encaminada a superar problemas como el que aquí se ha planteado, para cuya solución no puede prescindirse de la voluntad del legislador expresada en la ley, aunque no sea la mejor en opinión de unos u otros actores. En consecuencia, no puede decirse que la jurisprudencia sostenga la posición de las acusaciones, pues la sentencia que invocan aplica una ley que no es aplicable a los hechos que se enjuician en este proceso.

Los criterios jurisprudenciales actuales pueden encontrarse en las SsTs antes citadas y en la más reciente STS 89/2019, de 19 de Febrero. En esta última resolución se plantea un problema que no se da en nuestro caso, donde, al no haberse intentado una devolución de más de 120.000 euros, la conducta no sería delictiva, aunque se entendiera que dicho límite cuantitativo constituye resultado y no condición objetiva de punibilidad.

SEPTIMO.-En resumen:

A).- Como hemos tratado de fundamentar, los hechos declarados probados son subsumibles (contra lo que alegan las acusaciones) en el 'tipo de injusto' del delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C.P, y también en el de estafa del art. 248 del C.P., por lo que estamos ante un concurso de leyes.

B).- No empece a esta consideración el que el art. 305 contenga una condición de punibilidad (cuya ausencia no excluye el injusto típico), pues lo esencial del concurso de leyes es que el contenido de injusto y de culpabilidad puede determinarse exhaustivamente con una de las leyes en consideración, de modo que desparece una ulterior necesidad de pena, que, de imponerse, determinaría un inaceptable 'bis in ídem'. Las normas en conflicto son las normas que se dicen infringidas, esto es, las normas primarias, por lo que la condición de punibilidad no excluye el concurso de leyes.

C).- No obstante, la existencia de la condición objetiva de punibilidad sugiere que el concurso de leyes se resuelva según el criterio de subsidiariedad, como ocurre en otros concursos cuando una de las leyes establece una condición tal; pero esta solución supondría una distorsión valorativa y unas consecuencias absolutamente irracionales y, por lo tanto, inasumibles por los poderes públicos conforme al art. 9 de la CE, que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad. En efecto, en la hipótesis de la subsidiariedad, la norma del art. 248 (delito de estafa) sería subsidiaria respecto de la del art. 305, y esta no sería aplicable (en cuanto norma secundaria) en casos como el presente, por no cumplirse la condición objetiva de punibilidad. Esta hipótesis, contiene una flagrante distorsión valorativa, toda vez que conduciría a imponer más pena a quien obtiene devoluciones por importe de entre 50.000 y 120.000 euros que a quien las obtiene por importe de más de 120.000 euros, lo cual, en igualdad de los restantes elementos relevantes, sería arbitrario.

D).- La solución del concurso de leyes debe encontrarse en el principio de especialidad, como más arriba anticipamos, desplazando la ley especial (el art. 305) a la ley general (el art. 248).

E).- La subsunción de los hechos declarados probados en el tipo del art. 305 no comporta, sin embargo, la imposición de pena, pues no se verifica la condición objetiva de punibilidad establecida en el mismo. Aunque el sujeto infrinja la norma primaria del art. 305, no se aplica la norma secundaria, por faltar la condición de punibilidad.

Más sencillamente: El legislador no ha querido castigar penalmente la defraudación a la Hacienda Pública (mediante la elusión del pago de tributos, obtención de devoluciones indebidas, etc.) cuando no supera una cierta cantidad, y así lo ha establecido en la ley. También la ley sanciona las defraudaciones que no alcanzan el límite legal para ser delito como infracciones administrativas.

Por las razones expuestas absolveremos a los acusados.

OCTAVO.-Las costas procesales han de declararse de oficio en caso de sentencias absolutorias, de conformidad con lo que establecen los arts. 238 y ss. de las LECrim

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa los acusados Tomasa y Antonioen esta causa de los delitos de estafa y falsificación de documento oficial que se les imputaban, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabeRECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍASante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-