Sentencia Penal Nº 122/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 64/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 94 50

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Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000064/2020

NIG: 3803843220190008530

Resolución:Sentencia 000122/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000206/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Encausado: Alfonso; Abogado: Raul Mediavilla Lainez; Procurador: Alicia Luque Siverio

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Ilmos./as Sres/.as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2021

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala nº 464/2020 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Santa Cruz de Tenerife con el número de Procedimiento Abreviado nº 1655/2019, seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra D. Alfonso, nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000/1977, hijo de Claudio y de Ramona y con DNI n.º NUM001, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Luque Siverio y defendido por el Letrado D. Raúl Mediavilla Láinez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Iballa Rodríguez Fuentes.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de denuncia del Centro Penitenciario Tenerife-II por la comisión de un posible delito contra la salud pública que dieron lugar a las diligencias previas número 1655/2019 del Juzgado de Instrucción número 3 de Santa Cruz de Tenerife donde fueron practicadas todas aquellas diligencias que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal la apertura de juicio oral, evacuando el oportuno escrito de conclusiones provisionales, celebrándose el acto de la vista con asistencia de todas las partes el día 12 de abril de 2021.

En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó, en el trámite de conclusiones definitivas, los hechos como constitutivos de un delito tentado ( art. 16 CP) contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del CP, estimando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1,300€ y costas procesales.

TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria; y, alternativamente, la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, estado de abstinencia y estado de necesidad.

Hechos

Sobre las 20:00 horas del día 23/07/19 el encausado Alfonso nacido NUM000/77, provisto de DNI con número NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estando cumpliendo condena privativa de libertad en el Centro Penitenciario Tenerife II, fue sorprendido a su regreso de un permiso penitenciario por funcionarios de dicho centro portando en el interior de su organismo una tableta y dos cilindros de la sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud hachís (resina de cannabis), con un peso neto total de 133,8 gramos y una riqueza del 30,5 % del principio activo tetrahidrocannabinol, un envoltorio conteniendo 5,8 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 15,5%, un envoltorio conteniendo 0,47 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 19,4%, un envoltorio conteniendo 2,21 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 15,6% y un último envoltorio conteniendo 0,43 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 85,1%, droga toda ella destinada ser distribuida en el interior del centro penitenciario.

La droga incautada podría haber alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 653,42 euros.

El acusado es politoxicómano de larga duración.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741Ley de Enjuiciamiento Criminal las pruebas practicadas en el juicio, la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados relatados como probados, son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal en la modalidad de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud.

Dicho delito por vinculación de la Sala al principio acusatorio debe de entenderse cometido en grado de tentativa, tal y como así lo ha interesado el Ministerio Fiscal, única acusación personada en esta causa, en su escrito de acusación que si bien fue modificado al inicio dela acto del juicio oral, en el trámite de alegaciones previas del art. 786.2 de la LECrim, lo fue a los efectos de retirar el subtipo agravado del art. 369. 1º 7º CP.

Tal y como se razonará a continuación, nos encontramos con que el acusado D. Alfonso el pasado día 23 de julio de 2019 cuando regresaba al centro penitenciario Tenerife-II donde se encontraba interno tras haber disfrutado de un permiso penitenciario, fue sorprendido portando en el interior de su organismo diversas drogas: hachís, heroína y cocaína; tratándose estas dos últimas, de sustancias de las que causan grave daño a la salud y cuyo destino era el ser entregada a terceras personas.

Es cierto, que por error el escrito de acusación refiere como día de comisión de los hechos el 27 de marzo de 2019; ahora bien, el interrogatorio del Ministerio Público también se centró en el día en que el acusado volvía del disfrute de un permiso penitenciario y que aquél identifica como el que dio origen a las presentes actuaciones, razón por la que debe entenderse un error subsanable sin mayor trascendencia.

Dichos hechos encuentran adecuado encaje en el tipo penal antes mencionado.

Partimos del reconocimiento prestado por el acusado, en el acto del juicio oral.

Ajustándonos a dichas premisas y vista la declaración prestada por el acusado así como del testigo que depuso, en el plenario, podemos concluir afirmando que dichas pruebas son aptas para enervar la presunción de inocencia del procesado.

En ese sentido, el enjuiciado reconoció que tras disfrutar de un permiso penitenciario fue descubierto con diversa sustancia estupefaciente (heroína, cocaína y hachís) cuando regresó a prisión.

Igualmente, manifestó que la sustancia aprehendida iba destinada a su auto-consumo al tratarse de un politoxicómano de larga duración, negando que su intención fuera distribuirla en el interior del establecimiento penitenciario.

El funcionario de prisiones n.º 82.989 fue taxativo al exponer que por el interno se reconoció que portaba droga, refiriendo que antes de ir al hospital el acusado '...no manifestó nada de que llevase drogas.' y que es cuando regresó del hospital -adonde se había conducido al Sr. Alfonso antes las sospechas de que portara droga- al sentirse pillado, cuando procede a reconocer los hechos.

La Sala tuvo la oportunidad de contar con la prueba pericial obrante en las actuaciones (folios 37 y siguientes) referida a un informe llevado a cabo por por la Dependencia de Sanidad y Política Social de la Subdelegación de Gobierno de Santa Cruz de Tenerife de fecha 21/10/2019 donde se hace constar la pureza y peso de las siguientes sustancias intervenidas:

-resina de cannabis (hachís), con un peso neto total de 133,8 gramos y una riqueza del 30,5 % del principio activo tetrahidrocannabinol,

-5,8 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 15,5%,

-0,47 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 19,4%,

-2,21 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud heroína, con una pureza del 15,6%; y,

-0,43 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 85,1%.

Dicho informe no fue impugnado por la Defensa del acusado.

Merece traerse a colación la STS de 10 de junio de 1.999 'que recoge también la conclusión acordada por la Junta General de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1.999. En dicha sentencia se señalaba que la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez 'prima facie' de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado' ( STS 23 de febrero de 2000).

La razón por la que debe descartarse que la droga ocupada al acusado no iba destinada al auto-consumo sino ordenada al tráfico (difusión a terceros) estriba en que si bien las cantidades netas de heroína y cocaína pudieran quedar dentro de los parámetros de la provisión ordinaria para el autoconsumo (3gr. para la heroína y 15gr. de la cocaína), debe indicarse que la cantidad aprehendida de hachís fue de 133grs, cantidad que por si mismo excede de los ámbitos del auto consumo.

La SAP de Madrid, Sección 15ª, de 20/11/2020 indica: 'Y es que en directa relación con lo anterior, reiterada doctrina jurisprudencial considera que la droga está preordenada al tráfico cuando su cantidad excede del acopio medio de un consumidor durante un cierto tiempo; El Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 acordó utilizar una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, criterio que mantiene desde entonces en su mayoritaria jurisprudencia. De esta forma, el Instituto Nacional de Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son las siguientes: Heroína 3grs., Cocaína 7,5grs., Marihuana 100grs., Hachís 25grs., LSD 3mgrs, Anfetamina 900mgrs. y MDMA 1.440mgrs'.

En idéntico sentido, la SAP de Madrid, Sección 16ª, de 21/09/2020 al afirmar que: 'No olvidemos que tratando de poner límite a esta incertidumbre, finalmente el Tribunal Supremo optó por utilizar una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, criterio que mantiene desde entonces en su mayoritaria jurisprudencia (entre otras, Sentencias de 8 de noviembre de 2001 y 1 de noviembre de 2003). De esta forma, el Instituto Nacional de Toxicología sostiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para cinco días, que son las siguientes: Heroína 3grs., Cocaína 7,5grs., Marihuana 100grs., Hachís 25grs., LSD 3mgrs, Anfetamina 900mgrs. y MDMA 1.440mgrs'.

La STS n.º 183/2019 añade: Hemos dicho en una línea jurisprudencial que ya es antigua y constante que es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachís, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en los que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis). La proporción de la sustancia activa del hachís (tetrahidrocanabinol) es variable dependiendo de la calidad del cultivo y zona agrícola, a diferencia de otra clase de drogas, como la cocaína y la heroína, que se obtienen por procedimientos químicos y que su composición inicial se ve alterada por la mezcla con otros aditivos, lo que determina una menor concentración ( SSTS de 15 de marzo de 2000, 6 de noviembre de 2000, 11 y 18 de marzo de 2002, 24 de octubre de 2002 y 9 de octubre de 2004). Por ello esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP, no en consideración al porcentaje de concentración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachís, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto, cualquiera que fuese su grado de concentración. Sin perjuicio y como quiera que la concentración del principio activo es creciente según se trate de grifa, marihuana, hachís o aceite, la jurisprudencia ha establecido cantidades distintas para presumir la intención de tráfico. En el caso del hachís se fijó en 25 gramos y en 100 para la marihuana'.

Otra jurisprudencia eleva los límites del autoconsumo a los 50grs. ( STS n.º 281/2003: 'En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de las 50 gramos ( SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95, 10.1 y 12.2.96)') o a los 100grs. ( STS n.º 1167/1999: 'La jurisprudencia ha admitido repetidamente que el dato de la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida, se reputa su destino al tráfico, en cuanto exceda de la razonablemente dedicada al propio consumo, y así, toda cantidad superior a 100 gramos equivalente a 20 dosis de hachís, permite inducir el propósito de tráfico, aunque no dé lugar a la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia - Tribunal Supremo Sentencias 29 Octubre 1.994, y 1881/94-').

Ahora bien, habrá que estar a cada caso concreto para determinar si la cantidad unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a la conclusión de una tenencia preordenada al tráfico de drogas (cfr. STS 650/2013).

Se discutirá o no sobre la cantidad aprehendida y su consideración como acumulable para un consumidor pero lo cierto es que en el presente caso partimos del disfrute del primer permiso del acusado cuando cumplía pena por otras causas y que el acusado aprovecha para hacer acopio de drogas de diversas naturaleza (cocaína, hachís y heroína) con el argumento de que es lo que necesita para el siguiente permiso.

Sin embargo, no debe olvidarse que la concesión de los permisos penitenciarios no es automática (no responde exclusivamente a un mero cumplimiento de requisitos objetivos) por lo que difícilmente pueda darse por válida la explicación mencionada.

Se justifican sus ingresos para adquisición de droga en la cantidad recibida por el desempeño de sus funciones en cocina en el centro penitenciario (de unos 300 y pico al mes, según palabras del acusado); si bien, se refirió a la Sala respecto al origen del dinero para la adquisición de la droga '...que no hace falta pagarla, que la pedía y se la daban y luego mandaba un giro desde dentro de prisión..' Las manifestaciones no pueden ser más inverosímiles: Estamos ante una compra a crédito utilizándose mecanismos de pago (giro postal) a terceros no acreditados.

A ello añadimos, la variedad de las drogas; debiendo destacarse que como refirió el funcionario de prisiones que, declaró como testigo, lo corriente que es que los internos entren drogas en el centro.

Ello lleva a la Sala estimar acreditada la tenencia de droga para su preordenación al tráfico.

Así, la STS n.º 748/2011 expone: 'El recurrente fue condenado por la comisión de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal por posesión de droga con finalidad de transmitirla a terceros. Los indicios que vinculan el destino de la droga a su entrega a terceros son lo siguientes: 1) La cantidad y variedad de droga aprehendida al recurrente. En este caso se ocupan más de doscientas pastillas con efectos psicotrópicos, varios gramos de heroína y de cocaína, así como hachís. 2) El hecho de que llevara las drogas ocultas en varios lugares, en concreto en un cinturón y en un slip. 3) La circunstancia de que la aprehensión se produjera cuando el recurrente acudía al centro penitenciario tras un permiso. Los funcionarios de prisiones encontraron muy nervioso al recurrente por lo que se procedió a un cacheo y registro de efectos. De todos estos indicios se puede inferir lógicamente que el recurrente iba destinar la droga a su entrega a terceros por lo que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia'.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo el acusado autor de los hechos de conformidad con el art. 28 CP.

El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta ( STS n.º 456/2006).

Respecto de la heroína y su carácter de droga que causa grave daño a la salud, entre otras, la STS 541/2013; y con relación a la cocaína e igual naturaleza, la STS n.º 735/2013.

Con relación al hachís y su condición de droga que no causa grave daño a la salud, la SAP de Valencia, Sección 3ª, de 4 de mayo de 2020 indica: 'el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero- BOE, de 23 de Abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1.971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil. A tenor de esta normativa internacional, tienen el concepto de estupefacientes tanto la planta de cannabis sativa (mientras no se haya extraído su sustancia activa), como las preparaciones a base de sumidades florales y hojas de la planta femenina desecada (marihuana o grifa) o de su resina (hachís) ( SSTS de 5 de Mayo y 9 de Julio de 1984). No obstante, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de Junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, bien pronto se cuidó de advertir la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de Septiembre, 4 de Octubre, 7, 16 y 30 de Noviembre de 1983) que los derivados cannábicos no presentan esa nocividad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio, y 26 de Diciembre de 1.988, 28 de Enero, 3 de Febrero, 6 de Abril, 28 de Septiembre, 16 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.989 entre otras); y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984)'.

Atendiendo al principio acusatorio debe estarse a la calificación del Ministerio Fiscal que mantuvo la calificación del ilícito penal como una delito tentado.

De este modo, el marco punitivo deberá fijarse entre 1 año y seis meses y 3 años (menos 1 día) de prisión.

TERCERO.- Debe desestimarse la eximente del art. 20.2 CP invocada por la Defensa por la actuación del acusado en estado de abstinencia.

Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla (cfr. ATS nº 387/2016).

De la prueba practicada no media informe médico alguno que sustente que el acusado, al momento de comisión de los hechos, se encontrara en una situación en la que tuviere anulada total o parcialmente sus capacidades intelectivas y volitivas.

Nada se ha probado sobre un posible síndrome de abstinencia que habrá exigido concretar la imposibilidad por parte del acusado de conocer la ilicitud de la acción que llevó a cabo.

Sólo consta que era adicto a las drogas (politoxicómano de larga duración), desde los 14 años a hachís, heroína y cocaína, si bien no media prueba sobre el grado de afectación de las facultades volitivas e intelectivas, por lo que, de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala, resuelve aplicar la atenuante simple del art. 21.1 en relación con el art. 20.2º CP por entender que existió una relación de causalidad entre la grave adicción del acusado y el delito, calificado como funcional, que cometió ( STS n.º 1248/2003).

Se rechaza, de otro lado, la eximente de estado de necesidad ( art. 20.5º CP) invocada por la Defensa del acusado.

Baste referir la STS n.º 450/2013 cuando indica que muy decantada jurisprudencia excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado; algo que ciertamente no cabe discutir, al tratarse de un dato bien conocido, que no puede dejar de tomarse en consideración.

La pena a imponer, atendiendo a la concurrencia de la atenuante de drogadicción será de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 330€ (con responsabilidad personal subsidiaria de un 1 en caso de impago), ajustándonos a la valoración dada por la acusación pública por respecto al principio acusatorio.

CUARTO.- Conforme al art. 374 del Código Penal se procede al comiso de la droga intervenida, acordándose su destrucción, en fase de ejecución -salvo que ya se hubiere llevado e efecto-.

QUINTO.- La condena en costas deviene imperativa para el condenado en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal. Como refiere el artículo 109 del CP la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a como autor responsable a D. Alfonso de un delito tentado contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP, concurriendo la atenuante de drogadicción, imponiendo la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 330€ con un día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas procesales.

Comiso y destrucción de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privada de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo en otro proceso conforme al art. 58 CP.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las demás partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos