Sentencia Penal Nº 122/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 73/2020 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 73/2020

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 752/2018

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 BARCELONA

ACUSADO: Darío

ACUSADO: Fernando

SENTENCIA Nº 122/2022

TRIBUNAL

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ

Dª MARÍA CARMEN MARTÍNEZ LUNA

Barcelona, a 24 de febrero de 2022.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 73/2020, dimanante de las Diligencias Previas nº 752/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, seguida por un delito de apropiación indebida, contra el acusado D. Darío, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1974 en Barcelona, España, hijo de Leon y Eugenia, en libertad por esta causa, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMO PASCUAL y asistido por la abogada Dña. BARBARA GALDOS BULTO y contra el acusado D. Fernando, mayor de edad, con DNI nº NUM002, nacido el NUM003 de 1978, en Barcelona, España, hijo de Leon y Eugenia, en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y asistido por la abogada Dña. MARIA CARMEN PALACIO GIRALT.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Y como acusación particular, D. Carlos Antonio representado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT y asistido por el abogado D. JOSE LUIS GARCIA CASTAÑEDA.

Fue designada magistrada ponente María Carmen Martínez Luna que en la presente resolución expresa el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 9 de agosto de 2018 se incoaron las diligencias previas nº 752/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se dictó auto de apertura de juicio oral el 3 de junio de 2020, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta a la Audiencia Provincial tuvieron entrada en esta Sección el 24 de agosto de 2020, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se admitió la prueba por auto de 23 de septiembre de 2020 y se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 27 y 28 de mayo de 2021 a las 10 horas, o con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en la grabación de dicho acto en soporte informático.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, así calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253 y 250. 1. 5 y 6 del CP, siendo autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitaba la imposición de una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 12 euros con aplicación del art. 53 CP y costas.

Solicitaba y solicita la definitiva entrega de la joya a Carlos Antonio como legítimo propietario.

TERCERO.-La acusación particular, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas, considerando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos concurriendo la agravante del art. 250 5º y 6º del mismo cuerpo legal, consideraba autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitaba la imposición de 4 años de prisión multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costa. En concepto de responsabilidad civil solicitaba la devolución de la joya objeto de apropiación

CUARTO.-La Defensa del acusado Fernando elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y acusación particular negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

La defensa de Darío modificó sus conclusiones provisionales, manteniendo su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y acusación particular, solicitando su absolución, y alternativamente consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 y 249 CP, del que sería autor el acusado, concurriendo las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP, atenuante de reparación del art. 21.5 CP como muy cualificada y atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y por aplicación del art. 66 1 2º CP interesaba la pena de un mes y medio de prisión, solicitaba la entrega de la joya a Carlos Antonio.

Le fue concedida la palabra a los acusados, tras lo cual quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

Darío es mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1974 en Barcelona, hijo de Leon y Eugenia en libertad por esta causa y sin antecedentes penales.

Fernando es mayor de edad, con DNI NUM002, nacido el NUM003 de 1978 en Barcelona, hijo de Leon y Eugenia, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales.

Darío y Fernando tienen una sociedad Luby&Esmerald con CIF B-6521385.

En julio de 2013 Carlos Antonio inicio contactos con Darío y con Fernando para vender una joya, un colgante de oro de 18 quilates con una esmeralda natural de las minas de Muzo, de 11 quilates y medio, rodeando la esmeralda brillantes engarzados, firmada la joya por Boucheron de París.

En septiembre de 2013 en concreto el día 15 de ese mes Carlos Antonio firmó un contrato con Darío y Fernando, documento en el que intervino Fernando en su nombre y en el de su hermano Darío, por el que recibían la joya antes dicha para su promoción de venta, comprometiéndose a devolver la joya y a contratar un seguro a todo riesgo por el periodo de 15 de septiembre de 2013 a 22 de septiembre de 2013.

En esa fecha se entregó la joya por parte de Carlos Antonio a Fernando.

Fernando y Darío no abonaron la prima de seguro que se habían obligado a contratar, por lo que la prima de seguro fue abonada por Carlos Antonio.

Como quiera que Fernando y Darío no daban explicaciones a Carlos Antonio, éste remitió un correo electrónico el 4 de octubre donde revocaba la autorización para buscar comprador de la joya.

Ese día Fernando comunicó a Carlos Antonio que tenía un comprador de la joya, informándole del precio que abonaría y de los datos de un ingreso bancario por importe de 10.000 euros en una cuenta de CAIXA PENEDES. La información y documentación le fue facilitada a Fernando por Darío, siendo Fernando desconocedor de que no existía tal comprador y que no se había efectuado por el supuesto comprador ingreso bancario de clase alguna a cuenta del precio de la joya.

La cuenta de CAIXA PENEDES era figurada.

Continuaron los contactos entre las partes, finalmente el 30 de noviembre de 2013 Carlos Antonio remitió a los acusados un burofax donde les exigía la inmediata devolución de la joya.

Fernando entregó en septiembre a su hermano Darío la joya para que este llevase a cabo las gestiones de venta, siendo que el 18 de octubre de 2013 Darío vendió, sabedor de que carecía de capacidad para ello, la joya a Pascual por 22.000 euros.

La joya posteriormente pasó a Rogelio, al que se le intervino por Mossos dÂ?Esquadra la joya en su poder el 22 de enero de 2014.

El 7 de enero de 2014 los hermanos Darío Fernando denunciaron a Pascual al que Darío le había entregado la joya. Ambos hermanos colaboraron para que la joya pudiese ser localizada por la policía como así fue en fecha 22 de enero de 2014 en poder de Rogelio.

La joya tiene un valor de 150.000 euros.

Las Diligencias Previas 752/2018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona se incoaron al deducirse testimonio de particulares de las Diligencias Previas 5965/2013 del mismo Juzgado por providencia de 1 de agosto de 2018.

Carlos Antonio interpuso querella contra Fernando y Darío el 27 de diciembre de 2013 en los Juzgados de Madrid, querella por la que fueron citados a declarar los querellados el 11 de marzo de 2014 la querella se admitió el 16 de enero de 2014, inhibiéndose el Juzgado de Madrid en favor de los de Barcelona por auto de 15 de diciembre de 2014.

Desde el año 2015 se aprecian periodos de paralización en el procedimiento, o de actividad no esencial, se resolvió sobre la comparecencia de la acusación particular efectuada por escrito de 23 de enero de 2015, por providencia de 10 de marzo de 2015, se planteó cuestión de competencia por el Instructor que fue resuelta, estando paralizadas las actuaciones hasta el 10 de marzo de 2016, a lo largo de los años 2017 y 2018 se produjo una instrucción lenta y espaciada en el tiempo, incoándose las DP 752/2018 el 9 de agosto de 2018, fecha en que se dictó el auto de acomodación a procedimiento abreviado, auto que quedó anulado por el de 30 de septiembre de 2019, dictándose nuevo auto de acomodación procedimental el 5 de diciembre de 2019, formulándose escrito de acusación por la acusación particular el 13 de febrero de 2020, el 3 de junio de 2020 por el Ministerio Fiscal, el mismo día se dictó auto de apertura del juicio oral y las defensas presentaron sus escritos de conclusiones provisionales el 25 de junio de 2020, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial el 3 de agosto de 2020.

Recibidas las actuaciones en este tribunal el 24 de agosto de 2020 se incoaron al día siguiente, se admitió la prueba por auto de 23 de septiembre de 2020, y ese día se señaló juicio para el día 27 de mayo de 2021, celebrándose asimismo en sesión del día 28 de mayo quedando en esa fecha los autos conclusos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Se planteó por la defensa de Darío, que el hecho del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal referidos a la venta de la joya por parte de Pascual a Rogelio debía de excluirse del objeto del procedimiento, así como la petición de responsabilidad civil en favor de Rogelio por importe de 26.000euros por el dinero que pagó por la joya, y todo ello en base a que dicho hecho no formaba parte del auto de acomodación de diligencias previas a procedimiento abreviado, y en sintonía con lo dispuesto por la Audiencia en auto obrante a los folios 1712 a 1717 de las actuaciones.

A la petición mostró su conformidad la defensa del coacusado, y se opuso el Ministerio Fiscal, por entender que la pretensión indemnizatoria es atendible tomando en consideración que el adquirente, persona a la que se le intervino la joya, era tercero de buena fe.

La acusación particular nada manifestó al no ser dicha circunstancia objeto de su pretensión acusatoria.

La cuestión fue resuelta en el acto del juicio, acogiéndola, por cuanto los hechos del proceso quedan delimitados por el contenido del auto de acomodación de diligencias a procedimiento abreviado, excediendo la pretensión del Ministerio Fiscal del mismo, por lo que se acordó excluir de la pretensión acusatoria la cuestión referida a la segunda venta contenida en el párrafo tercero de la conclusión primera del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, así como la solicitud de responsabilidad civil en favor del Sr. Rogelio.

En cuanto a la imposibilidad de localización del testigo Pascual, se acordó la continuación del juicio a la vista de la imposibilidad de localización y no estimarse útiles los medios propuestos, en base a los cuales la acusación particular interesó la suspensión del juicio, testigo al que la acusación pública y defensas renunciaron, formuló protesta contra dicha decisión la acusación particular.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal considera que los hechos objeto del procedimiento son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 y 250 1 5 y 6 del CP, y la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP vigente en el momento de los hechos concurriendo las agravantes del art. 250 5 y 6 CP.

Pese a la discrepancia en las acusaciones referida al concreto encuadre de los hechos en los delitos, dicha circunstancia no conlleva una alteración sustancial en el presente caso, dada la redacción del tipo penal previsto en el art. 252 CP en el momento en que ocurrieron los hechos, tipo penal que fue modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo, sin que exista discrepancia penológica o pueda entenderse que la calificación del Ministerio Fiscal respecto de la Acusación Particular, sea más gravosa una u otra respecto de los acusados. A lo que cabe añadir que la diferencia de los tipos, 252 CP vigente en el momento de los hechos, o actual 253 CP no tiene incidencia en cuanto a la conducta que se imputa a los acusados.

Pues la acción que describen las acusaciones en su escrito de conclusiones es que Carlos Antonio entregó a Fernando que actuaba en su nombre y de su hermano, una joya de su propiedad para su venta, recibiendo los acusados en depósito o custodia dicha joya comprometiéndose a devolver la joya en caso de no poder venderla o el precio de la venta.

Siendo que la operación se frustró por cuanto Darío vendió a un tercero la joya el 18 de octubre de 2013 como si de su propiedad fuera.

Imputan las acusaciones actuación concertada de ambos hermanos en el hecho.

Así las cosas, procede analizar la prueba practicada y valorar si los hechos son subsumibles en el ilícito dicho, de las manifestaciones de los testigos, en concreto de la declaración de Carlos Antonio, de su hijo Obdulio, de la declaración del hermano de los acusados Ramón, de la documental obrante en el procedimiento, contrato suscrito entre las partes y de las propias manifestaciones de los acusados queda acreditada la entrega de la joya para su venta por parte de los acusados, siendo el elemento nuclear de la cuestión si existió un desvío en cuanto al fin previsto y la joya fue vendida por los acusados a tercero. Extremo este negado por los acusados, así Fernando sostiene que el recibió la joya de Carlos Antonio y se la entregó a su hermano Darío, pues le dijo que tenía un posible comprador.

Darío sostiene que Pascual, persona de su confianza, le comunicó que tenía una clienta que estaba interesada en la pieza, y que él asumió la venta de la pieza, que no le comunicó a su hermano que iba a descargar el peso de la venta en Pascual, pero la gestión la hizo éste porque tenía su confianza plena, entregándole la pieza en el mes de septiembre, que se la dio para hacer una tasación y se la devolvió y luego le dijo que tenía una clienta muy interesada, y le volvió a entregar la pieza, y luego pasaron los días y le iba contando cosas, excusas, en esencia, que es lo que él le transmitía a su hermano y su hermano a la propiedad, en cuanto al pantallazo de transferencia de 10.000 de Caixa Penedes sostiene que esa información se la remitió a su hermano.

Que a su hermano no le dijo hasta finales de diciembre que había entregado la pieza a un tercero. En relación al contrato suscrito entre Darío e Pascual, de 18 de octubre niega su firma y niega haber recibido dinero del Sr. Pascual, documento obrante al folio 323 de las actuaciones. En esencia alega desconocimiento de lo que el tercero, Pascual, hizo con la pieza, que le engaño. Pues sostiene que él concertó con Pascual que la pieza se tenía que vender e ingresar el precio de la venta directamente por el comprador al vendedor.

En este punto cobra relevancia el contrato suscrito el 15 de septiembre de 2013 firmado por Fernando, en el que consta que recibía en su nombre y en el de sus hermanos Darío y Ramón en custodia y con el objeto de su presentación y promoción de venta en Barcelona, para mostrarla a diferentes clientes, la joya en cuestión que se describe con detalle, y se dice 'con valor aceptado por mí, de ciento cincuenta mil euros (€150,000.00)', se hace constar que la joya se recibe de Carlos Antonio.

En el contrato, en el segundo párrafo se dice 'me comprometo a devolver la joya en perfecto estado en el que la recibo, y de acuerdo con las fotos y documentación que incluye el certificado original del GEMOLOGICAL INSTITUTE OF AMERICA DE NUEVA YORK, ESTADOS UNIDOS DE AMERICA NO NUM004 DE FECHA 'MAY 31,1978'..', se describía en el documento la documentación referida a la joya, se hacía mención a la contratación de un seguro a todo riesgo valido del 15/09/13 al 22/009/13 sobre la joya mientras no sea devuelto al propietario, y se continua diciendo 'póliza pagada bajo mi/nuestra responsabilidad la correspondiente prima de seguro. La joya ha sido valorada por nosotros y nuestros técnicos gemólogos para su promoción y venta y el seguro a todo riesgo joyeros está a nombre de LUBY&LEMERALD, SL. ..'

En el último párrafo se indica '..acepto la responsabilidad y riesgo ante mí el propietario, a quien devolveré la joya o el importe en metálico de ciento cincuenta mil euros (€150,000.00) teniendo este recibo carácter de pagaré incondicional, a los efectos de la ley española, en caso de no devolver la joya a su propietario.'

Así las cosas, acreditada la entrega por Carlos Antonio y recepción de la joya por los hermanos Fernando Darío, que la finalidad de la entrega de la joya es la que consta concretada de forma clara e indefectible en el contrato suscrito entre las partes. Procede analizar si la tesis de la acusación que sostiene ese desvió del objeto del contrato, del fin previsto con relevancia penal, puede prosperar.

Y en este punto cabe señalar que la integra prueba practicada permite alcanzar la convicción de que Darío, cuando recibió la joya que le entregó su hermano, procedió a frustrar el inicial fin previsto y se la entregó a un tercero a cambio de precio, pues pese a ser este hecho negado de forma taxativa por el acusado, su versión no tiene sustento ni refrendo en la prueba practicada que avala la tesis de las acusaciones, pues obra en autos el documento de 18 de octubre de 2013 en el que Darío vende la joya al Sr. Pascual, y pese a que el acusado niega la firma del citado documento lo cierto es que la pericial caligráfica obrante en autos, folio 1607, permite concluir que el acusado firmo dicho documento, en el que se irrogaba la condición de propietario de la joya en cuestión, sin que las razones dadas para justificar la existencia de su firma en el documento sean racionales. No cabe entender, como pretende Darío que fue objeto de un engaño por parte de Pascual, cuando su actuación no avala dicha tesis, Darío al recibir la joya no comunicó a su hermano que había entregado la joya a un tercero,- y si bien este proceder podía obtener justificación en el hecho de que con dicha entrega contravenía la confianza que su hermano había depositado en él, nótese que el seguro cubría el riesgo asegurado, siempre y cuando la joya estuviese en poder de uno de los hermanos,- entendemos que la falta de información o mejor dicho la información sesgada e interesada que le facilitaba Darío a Fernando fue como consecuencia del desvío del destino que Darío dio a la joya, extremo que obtiene su aval, con la información que facilitaba a Carlos Antonio, así por ejemplo los mensajes remitidos por Darío a su hermano comunicándole la existencia de una transferencia a cuenta del precio de la venta, folio 596, la ocultación de la firma del documento de venta a Pascual de fecha 18 de octubre, en esencia toda su actuación permite constatar que el mismo llevó a cabo un incumplimiento del compromiso adquirido, haciendo suya la joya y dándole un destino distinto al pactado, con el consiguiente enriquecimiento y perjuicio económico para Carlos Antonio.

Entendemos que en la conducta de Carlos Antonio se dan todos y cada uno de los elementos que integran el delito de apropiación indebida, la entrega de una cosa, la joya en este caso, en virtud de título legítimo, el contrato antes dicho, con una finalidad pactada, el deposito o custodia para gestión de venta, con la obligación de reintegrar la joya o el precio pactado de venta, los 150.000€, el vínculo de confianza creado entre las partes, elemento indispensable e inherente al tráfico mercantil y el incumplimiento por parte del receptor del compromiso adquirido, que abusando de la confianza incorpora la joya a su patrimonio y le da un destino distinto al pactado, con el consiguiente perjuicio para el que entrega la cosa, que ve mermado su patrimonio y frustrado el fin perseguido al concertar el negocio. La prueba practicada permite evidenciar todos dichos elementos precisos en el tipo penal en la conducta de Darío. Siendo relevante al efecto los previos requerimientos que constan documentados por parte de Carlos Antonio a los acusados interesando la devolución de la joya, visto el tiempo transcurrido, circunstancia que enlaza con el tiempo por el que se concertó el seguro a que se refiere el contrato suscrito en su día entre las partes que permitía comprender en ese lapso temporal el encargo de gestión para la venta de la joya.

Seguro, que consta acreditado a la vista de las manifestaciones de los intervinientes que fue abonado por Carlos Antonio, sin que el alegato del acusado en este punto, que sostiene que era él el que debía efectuar el pago sea atendible, pues el documento suscrito entre las partes de 15 de septiembre, establece que el pago del seguro corría por cuenta de los acusados.

Distinta conclusión se ha de alcanzar en relación a la intervención en el hecho por parte de Fernando, pues la prueba practicada no permite concluir, o al menos este tribunal duda, en cuanto a si el mismo fue conocedor de la actuación de Darío, y de si existió concierto entre ambos, y llegamos a esta conclusión por el hecho, de que la intervención de Fernando tiene marcada relevancia en el inicio del negocio con Carlos Antonio, pues incluso el propio acusado dio razón del interés que tenía en llevar a buen fin la operación por el previo conocimiento que tenía con persona cercana al cliente, el mismo firmo el contrato, recibió la joya, pero entendemos que no cabe entender ni queda acreditado el concierto de voluntades que se dice existió con su hermano Darío, es cierto que Fernando entregó a Darío la joya, pero ello no era nada ajeno a lo pactado, la entrega se hizo para la gestión de venta, siendo Darío el que actuó a espaldas de Fernando, y el que llevó a cabo el desvío del destino de la joya sin el concierto del primero. Pues nada apunta a la existencia de ese concierto, siendo que Fernando no conocía de la existencia del tercero, Pascual, hasta diciembre como manifestaron ambos acusados, o cuanto menos no ha quedado acreditado, todo ello nos genera la duda de lo acontecido.

Por todo ello entendemos que la conducta de Darío es subsumible en el delito de apropiación dicha, procediendo la absolución de Fernando, por aplicación del principio in dubio pro reo.

Sin que las anteriores conclusiones se vean alteradas por el posterior actuar de los acusados, consistente en la presentación de denuncia ante Mossos dÂ?Esquadra, extremo que se analizará con posterioridad, pues como decimos esa circunstancia no afecta a la relevancia típica de los hechos.

Procede analizar si concurren las agravaciones que postulan las acusaciones referida al valor de la cosa, y la de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional.

En cuanto al valor de la joya y si en concreto su valor excede de 50.000 euros, y si por ende cabe entender de aplicación el art. 250 1. 5º CP, es cierto que en las actuaciones no obra informe pericial sobre el valor de la joya, pero no es menos cierto que en el contrato de fecha 15 de septiembre de 2013, se declara un valor aceptado de la joya de 150.000 euros. Por lo que el cuestionamiento del valor de la joya que se hace ahora por los acusados, por el que se pretende un valor inferior de la misma, pretextando que ese solamente era el precio pactado para venta según la voluntad del vendedor, no es argumento atendible, tenemos que tomar en consideración que todos los documentos referidos a la joya apuntan a que el valor de la misma es elevado, próximo al pactado en el documento de 15 de septiembre de 2013, así es de ver el documento de 24 de julio de 2013, previo contrato suscrito entre las partes, ya se indicaba ese valor, el documento obrante al folio 570, que aun refiriéndose a la esmeralda cuando estaba engarzada en un anillo, le da un valor de 100.000 dólares USA., el hecho de que el contrato de seguro se hiciese por dicho valor, pues sabido es que un sobre seguro -es decir dar más valor a lo asegurado que el valor real- es circunstancia que las aseguradoras tienen muy en cuenta en el momento de concertar un contrato de seguro, y el propio hecho que concertasen la venta por ese precio, hace que aun entendiendo que era el precio que pretendía obtener el vendedor no es menos cierto que a buen seguro fue aceptado por los acusados, por entenderlo viable, nótese que en el documento se dice que 'la joya ha sido valorada por nosotros y nuestros técnicos gemólogos para su promoción y venta..', en esos términos concluimos que ese es el valor de la joya.

Por todo ello la concurrencia de la circunstancia prevista en el art. 250 1. 5º CP, superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, en este caso concurre, pues pese a que en el juicio declaró Jose Manuel que hizo tasar la joya por orden del también testigo Rogelio que llevó a cabo un negocio de prenda-préstamo con Pascual, y que el valor de ese negocio fue inferior, 26.000 euros, como ha quedado acreditado, ello no significa que la joya tuviese un valor inferior al de cuanto menos 50.000 euros, pues el testigo que llevó a tasar la joya no preciso el valor de tasación, solo se refirió a que cubría su valor con creces, el valor del precio del negocio concertado entre Rogelio e Pascual. Sin que la documentación obrante en autos que se refiere al valor de 8.000 euros de la joya en cuestión sea atendible, en atención a las características de la joya, su procedencia y demás particulares que hacen que esa valoración no pueda acogerse como un valor real de la joya, tomando en consideración y valorando la documentación aportada por la querellante referida a la joya obrante en la causa.

No cabe aplicar la circunstancia prevista en el art. 250.1 6º CP, pues no se aprecia en este caso en que consiste el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad profesional o empresarial, pues es evidente, y ya hemos dicho que el encargo le llegó a Fernando por un previo conocido, pero al margen de ese inicial contacto, no parece existiese una especial relación entre las partes, y el aprovechamiento de la credibilidad profesional o empresarial, tampoco consideramos concurra, pues entendemos que en este caso, la existencia de la relación contractual, ya presupone por sí una relación basada en la confianza, pero no se aprecia en este caso un plus que permita la aplicación del subtipo, pues no existe base fáctica que permita darle entrada, entendemos que el argumentario de las acusaciones, se encuadra en el abuso de confianza que por sí mismo lleva implícita la acción típica.

En concreto el Ministerio Fiscal se refiere a la existencia del contrato de mes de julio para evidenciar que concurre esa circunstancia, pero la interpretación que se hace no la consideramos atendible, pues no apreciamos que permita apreciar el plus que exige el precepto citado, ni por la previa relación, ni por el hecho de que fuese el propio Fernando quien se pusiese en contacto la segunda vez con el cliente.

SEGUNDO.- Personas criminalmente responsables.-Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Darío por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.-En este punto son varias las circunstancias que se han alegado, por lo que procede analizar si concurren las invocadas.

I.- ATENUANTE ANALOGICA DE CONFESION DEL ART. 21.7 en relación con el ART. 21.4 CP .

TS, Sala Segunda, de lo Penal, de 9 de febrero de 2004, Recurso 2726/2002. En este punto dicha resolución hace referencia a los requisitos que precisa la atenuante de confesión, '... En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS nº 615/2003, de 3 mayo, son en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad. En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico. ...'

En este caso, el relato de los hechos probados permiten en este caso apreciar la atenuante analógica de confesión, pues los acusados pusieron unos hechos en conocimiento de Mossos dÂ?Esquadra con anterioridad a tener conocimiento de que Carlos Antonio había presentado escrito de querella contra los acusados, se constata dicha circunstancia a la vista del iter temporal acontecido, es cierto que la querella se presenta el 27 de diciembre pero no fue admitida hasta el 16 de enero de 2014 y no se les notifica su existencia a los acusados hasta el 11 de marzo de 2014, siendo que Fernando y Darío acudieron a Mossos dÂ?Esquadra el 7 de enero de 2014, colaboraron con la administración de justicia y su actuar como se acredita con las testificales practicadas de los Agentes de Mossos dÂ?Esquadra permitieron recuperar la joya, si bien su relato del hecho no cabe entenderlo como una confesión plena como precisa el precepto citado y la jurisprudencia, prueba de ello es la posición mantenida en el procedimiento por el acusado Darío, no ha existido una confesión plena pero si una actuación que permite apreciar la atenuación interesada analógica del 21.7 en relación con el art. 21.4 CP, pues ha contribuido a la resolución del procedimiento.

Se toma asimismo en consideración para apreciar la concurrencia de la circunstancia, el hecho de que Carlos Antonio envió previas comunicaciones a los acusados poniendo en conocimiento de estos su voluntad de iniciar acciones legales de no obtener la restitución de la joya, pero lo cierto es que dicha voluntad manifestada no varía las anteriores conclusiones, los acusados, procedieron a poner en conocimiento de los Mossos dÂ?Esquadra unos hechos que como decimos han contribuido a la resolución del procedimiento.

II.- REPARACION DEL DAÑO.

Circunstancia modificativa de la responsabilidad cuya aplicación interesa el acusado.

En este punto, como tiene dicho la jurisprudencia la razón de ser de dicha atenuación está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora, en este caso, el acusado ha llevado a cabo una actuación que permitió la recuperación de la joya, joya que no obra en poder del acusado, así las cosas, no procede apreciar la atenuante del art. 21.5 CP, pues su conducta que ha permitido la recuperación de la joya ya se valora y obtiene relevancia en la apreciación de la anterior atenuante, en estos términos la atenuante no cabe apreciarla al no darse los presupuestos para ello y tener mejor encaje en la anterior.

III.- ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS del art. 21.6 CP .

No vamos a reiterar los periodos de paralización ni la duración en conjunto del procedimiento que han quedado expuestos en el hecho probado, lo cierto es que desde que se inician las previas diligencias previas en el año 2013 de las que se deduce posteriormente testimonio que dan lugar a este procedimiento hasta la conclusión del mismo han transcurrido más de ocho años, hemos señalado los periodos constatados de paralizaciones que suman unos 29 meses, valorando ambas circunstancias la integra duración del procedimiento y los periodos constatados de paralización aunado a la tramitación lenta en el resto de periodos, entendemos que permite apreciar la atenuante como muy cualificada. Si bien las paralizaciones no alcanzan los tres años que por la Audiencia de Barcelona se fijó como criterio para apreciar la atenuación como muy cualificada, los periodos de paralización y la duración total del proceso permite constatarlas.

CUARTO. Penalidad.-

En atención a las penas interesadas por las acusaciones, y dadas las penas que llevan aparejadas el delito objeto de condena, delito de apropiación indebida con la circunstancia del art. 250.1.5º CP, y siendo que en la aplicación de la pena se han de tomar en consideración la aplicación de las dos circunstancias atenuantes, la analógica de confesión y muy cualificada de dilaciones indebidas.

Debemos tomar en consideración la aplicación de las circunstancias atenuantes antes dichas por aplicación del art. 66 1.2º CP precepto que permite en atención a la entidad de las circunstancias y que se aprecian dos, rebajar la pena en un grado, lo que nos sitúa entre los 6 meses a 1 año menos un día de prisión y de tres meses a 6 meses menos un día de multa.

Así es de interés la STS 390/2013, de 29 de abril 'La interpretación tradicional de esta Sala Casacional entiende que en el caso de eximentes incompletas y en las atenuantes muy cualificadas es preceptivo rebajar la pena al menos en un grado y facultativo hacerlo en dos, y ello, primeramente, por razones dogmáticas (en tanto que tales resortes disminuyen el desvalor del injusto típico o la gravedad del reproche culpabilístico y, en consecuencia, deben reducir la pena imponible); en segundo lugar, por razones sistemáticas (en efecto, la segunda parte del precepto solamente tiene sentido aceptando la necesidad de reducir la pena en al menos un grado); en tercer lugar, por razones históricas (ya que es la interpretación congruente con la conceptuación tradicional en nuestro Derecho tanto de las eximentes incompletas como de las atenuantes privilegiadas o especialmente cualificadas, tanto por su naturaleza como por sus efectos); por último, pero no por ello menos importante, es la interpretación que se deduce de nuestra doctrina jurisprudencial, pues en la aplicación de una expresión idéntica ( art. 61.5.º CP de 1973) 'cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada los Tribunales podrán imponer la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados...'), la jurisprudencia ( Sentencias de 21 octubre 1993, 14 junio 1994, 31 enero 1995 y 12 diciembre 1996) venía entendiendo que 'la opción se presenta entre rebajar la pena en uno o dos grados, siendo en cualquier caso obligado hacerlo, por lo menos, en un grado''. En todo caso, la doctrina que dejamos expuesta, fue corroborada por Acuerdo Plenario de fecha 23 de marzo de 1998, que ha sido objeto de análisis en nuestras Sentencias 254/1999, de 23 de febrero y 1225/1999, de 26 de julio'.

Así las cosas, se impone la pena de 6 meses de prisión al no existir circunstancia que permita mayor exacerbación de la pena y una multa de tres meses con una cuota diaria de 12 euros, que en caso de impago generará responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP.

Con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Cuota de multa que se estima ajustada a las capacidades económicas del acusado, en atención a que el mismo lleva a cabo trabajo remunerado, y por el hecho de que el Tribunal Supremo considera que en supuestos en que no constan acreditadas especiales circunstancias económicas una cuota de multa de 6 a 12 euros al día es ajustada.

QUINTO. Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP).

Procede la devolución de la joya a Carlos Antonio extremo en el que son contestes las partes.

SEXTO. Costas procesales.-El acusado debe ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, declarándose de oficio la otra mitad en atención al hecho de que se le absuelve al coacusado Fernando, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP en las que se incluyen las de la acusación particular, pues su actuación ha devenido necesaria a los efectos de la prosperabilidad del ejercicio de la acción.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal acusado D. Darío como autor de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en los art.253 y 250.1.5º CP, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 CP y muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 del mismo cuerpo legal a la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de TRES MESES con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de abonar.

ABSOLVEMOS a D. Fernando del delito que ha sido objeto de acusación.

Procede hacer entrega de la joya intervenida a D. Carlos Antonio.

Condenamos a D. Darío al pago de la mitad de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.