Sentencia Penal Nº 1220/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1405/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0025644

Apelación Juicio de Faltas RAF 1405/2014

Origen: Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Juicio de Faltas 67/2014

Apelante: D./Dña. Lucas y D./Dña. Norberto

Letrado D./Dña. JUAN ANTONIO LOZANO BARRIGA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 1220/2014

ILTMO. SR. DE LA SECCION 23ª

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 13 de Octubre de 2014.

El Ilmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial, D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ, actuando como Tribunal unipersonal, en turno de reparto, conforme a lo dispuesto en el art. 82.2º de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial , ha visto en segunda instancia la presente apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid , con fecha 16 de Junio de 2014, en juicio de faltas seguido ante dicho juzgado bajo el nº 67/2014 , habiendo sido apelante Lucas y Norberto y Apelado el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como hechos probadosque: 'Queda probado y así se declara que con fecha 13 de abril de 2013 fue notificada el precinto del local 'bar especial' ubicado en la calle Virgen de la Paz nº 16. Personados policías municipales del Ayuntamiento de Madrid los días 21, 22, 25, 28 y 29 de diciembre, el decreto de precinto había sido quebrantado.

El día 30 de diciembre de 2013 en hora no determinada, los policías municipales NUM000 y NUM001 volvieron a personarse en el citado local pudiendo comprobar cómo en su interior estaban trabajando por lo que recordaron al encargado del lugar, Lucas y a Norberto , que debían cerrar, contestando éste inicialmente que el local continuaría abierto. Norberto también estuvo presente el día 21 de diciembre de 2013.'.

Y el falloes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Lucas como autor de una falta continuada de desobediencia a la pena de 50 días de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros (300 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 25 días para caso de impago y a Norberto , como autor responsable de una falta de desobediencia, a la pena de 20 días de multa a razón de 6 euros al día, (en total 120 euros) con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, y al abono de las costas.'.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª se formó el presente rollo con el número RAF 1405/2014 quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los denunciados se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instrucción número 10 de esta capital que les condena como autores responsables de una falta continuada, uno de ellos, y autor de una falta, el otro, de desobediencia a la Autoridad, recurso en el que se efectúan una serie de alegaciones, la primera de ellas en torno a la licencia administrativa que posee la asociación 'YESWECAN', Club de Fumadores, afirmando que dicha Asociación tiene las licencias correspondientes y los permisos pertinentes para poder desarrollar sus fines sociales. En segundo lugar, se alude a un error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, haciendo mención a las directrices de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid (AGLA), así como que las actividades desarrolladas por la Asociación de Fumadores a las indicaciones del AGLA, mostrando los apelantes su queja en el sentido de que, por lo anterior, las inspecciones policiales son nulas pues no se debían haber realizado ya que debían haber sido efectuadas, por ser de su competencia, por el Cuerpo Nacional de Policía y no por la Policía Municipal. Por otro lado se afirma igualmente que en el Club de Fumadores YESWECAM no ser realiza ninguna actividad con ánimo de lucro, nada impide que se consuman bebidas alcohólicas o comida pues nunca se han comercializado, y los obsequios que se ofrecen gratuitamente a los socios provienen de las cuotas que abonan los socios, no hay trabajadores y las personas que atienden a los socios también tienen esta cualidad. Seguidamente se alega, también desde la perspectiva del error en la apreciación de la prueba, la falta de pruebas de los hechos denunciados, pues los Agentes de la Policía Municipal solamente estuvieron inspeccionando en el local en la madrugada del día 1 de enero, sin que conste que lo hicieran los días anteriores de 22, 23, 25 y 29 de diciembre del año anterior. Por otro lado también se alude a que la presunta desobediencia de uno de los denunciados, Lucas está siendo juzgada por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid por lo que sería de aplicación el principio de non bis in idem. Y por último se hace referencia en el recurso a los hechos denunciados, y más concretamente a si existe o no ánimo de lucro, a si se consumen o no en su interior bebidas alcohólicas, al horario del establecimiento, y a la falta de veracidad del informe que emiten los Policías Municipales, refiriéndose a las inspecciones realizadas, así como a las declaraciones testificales de los Agentes de la Policía, a las manifestaciones de los denunciados, concluyendo el extenso recurso con que la orden de precinto de los Agentes de la Policía era ilegítima y en consecuencia nunca hubo desobediencia a la citada orden de precinto, pues la actividad que se desarrollaba en el local era la de Club de Fumadores, para lo cual ostentan la correspondiente licencia administrativa.

Pues bien a pesar de los argumentos en los que se sustenta el recurso de apelación, el mismo debe ser desestimado. Tres son las cuestiones esenciales que debemos tratar en la presente resolución. La primera de ellas es de carácter procesal por cuanto que los hechos ocurridos el día 1 de enero de 2014 cometidos presuntamente por uno de los denunciados en el presente procedimiento, estarían o habrían sido enjuiciados ya por el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid y en consecuencia habría de apreciarse el principio 'non bis in idem'. El motivo debe ser desestimado por cuanto que en las actuaciones consta el auto de fecha 27 de marzo de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción antes citado, por el que decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, pero es preciso detenerse no solo en la parte dispositiva del mismo, sino también en su Fundamentación Jurídica, y vemos cómo tal sobreseimiento provisional se acuerda por estar pendiente la cuestión de recurso contencioso administrativo número 6/ 2013 seguido en uno de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta capital. Es lógico pues que si existe una previa contienda en un Juzgado de lo Contencioso, y máxime cuando se trata de dirimir el carácter de una actividad realizada por los ahora recurrentes, el órgano jurisdiccional acuerde el sobreseimiento de carácter provisional, y no libre de las actuaciones, lo que implica que no se ha resuelto de manera definitiva, pues cabe la reapertura de las diligencias en cuanto ocurra un hecho esencial o trascendental que dé lugar a esta reapertura. Lo cierto es que se sigue procedimiento en el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, que quizá hubiera sido posible la reapertura de las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, o incluso que se hubieran podido acumular para seguirse en un mismo procedimiento. No se ha hecho así, pero no se puede apreciar n i cosa juzgada pues no se han enjuiciados los mismos hechos previamente, ni concurre el principio non bis in idem pues los mismos hechos no se han castigado dos veces ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional. En consecuencia debe ser desestimado el motivo.

SEGUNDO.- La segunda cuestión de trascendencia que está detrás del contenido del recurso, es si realmente se ha cometido o no una infracción penal, y más concretamente, una falta continuada o no de desobediencia a la Autoridad. La jurisprudencia viene definiendo este ilícito penal, la desobediencia, como el incumplimiento de una orden o mandato de la Autoridad o de sus agentes, mandato que para ser legítimo debe revestir las formalidades legales y hallarse dentro de la competencia de quien lo emite. El incumplimiento, dice la doctrina, consistirá en la negativa a cumplir lo que autoridad o sus agentes ordenan, o en la realización de lo que prohíbe. Así pues, de todo ello, exige para la existencia de tal ilícito penal una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes: a) que se trate de un mandato o de una orden procedente de la autoridad o de sus agentes y emitida dentro del marco de sus competencias o atribuciones legales; b) que la orden sea expresa, terminante, clara, y que se haga conocer a su destinatario por medio de un requerimiento formal, personal y directo. Dicha orden debe tener naturaleza concreta, y no abstracta y dirigirse o hallarse especialmente destinada al sujeto que debe obedecerla. No cabe la desobediencia a órdenes de carácter abstracto; c) que el requerido no cumpla la orden colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición. Y es esa misma jurisprudencia la que señala que para que la desobediencia sea constitutiva de delito requiere que tenga el carácter de grave, y su gravedad es precisamente la que permite distinguirla de la falta, advirtiendo dicha jurisprudencia que la línea divisoria entre ambas conductas no está exenta de dificultades, ya que la gravedad de la desobediencia es un concepto eminentemente circunstancial y como tal difícil de delimitar, utilizando diversos parámetros tales como la reiteración o persistencia en la negativa al cumplimiento de la orden, la importancia de la materia sobre la que versa el orden o mandato, la jerarquía y la autoridad de la que emana el mandato, el desprestigio causado a la autoridad con el incumplimiento, la agresividad de la conducta de oposición a la orden.

En el presente caso estima esta Sala que concurren todos y cada uno de los elementos de dicha infracción, pues existe una orden legítima, emanada por órgano autoridad competente y una voluntad renuente por parte de los denunciados de no querer cumplir con dicha orden clara y expresa que era además plenamente conocida por los denunciados. Y para ello hemos de acudir a un documento que estima esta Sala que es esencial para poder llegar a esta conclusión, y que no es otro que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de fecha 4 de noviembre de 2013, sentencia en la que se discute, no si la entidad que presiden los denunciados, YESWECAM, Club de Fumadores, ostenta la correspondiente licencia para desarrollar sus actividades como entidad asociativa, lo cual, la sentencia ni siquiera entra en analizar pues es un hecho que no se discute, sino que el verdadero punto de conflicto y de contienda entre las partes, es si dicha Asociación ha realizado o no actividades como 'Bar especial', y para ello analiza una serie de pruebas practicadas en dicho procedimiento, pruebas consistentes en la declaración de los Agentes de la Policía Municipal, prueba documental (fotografías aportadas), y denuncias de particulares por los ruidos producidos en el local, así como, incluso, dice la citada sentencia, la propia publicidad que hace la asociación (fiestas abiertas al público, celebración de eventos de todo tipo a cambio de dinero) concluyendo de manera afirmativa en el sentido de que la actividad es de bar especial y declarando la procedencia del clausura y cese del establecimiento, así como el requerimiento para que legalice la actividad que se desarrolla en el local. Esta sentencia constituye por así decirlo el título legitimador y autorizante para la actuación de la Policía Municipal que realiza posteriormente a la fecha de la sentencia, diversas sentencias en la que comprueba, no solo que se realizan actividades diferentes a las de la Asociación de Fumadores, sino que el local está abierto y sin precinto, vulnerándose de esa forma una orden concreta emanada de un órgano administrativo y que ha sido refrendada en primera instancia por un Juzgado de lo Contencioso de esta capital. Por lo tanto la falta de desobediencia no es que provenga solo de que se realice una actividad diferente para la que no se tiene licencia, sino que se ha quebrantado una orden de precinto y clausura del establecimiento, clausura que se ha autorizado en ningún momento, no siendo obstáculo a ello, el que la referida sentencia del Juzgado de lo Contencioso se haya recurrido en apelación ante el órgano superior, pues ello no autoriza el levantamiento del precinto, pues no existe ninguna autorización ni de la Administración ni del Juzgado que ha dictado la sentencia. Por lo tanto existe una orden legítima y emanada pro un órgano administrativo, el Ayuntamiento de Madrid, legitimado para darla, y un control del cumplimiento de tal orden que realizó la Policía Municipal, al servicio del Ayuntamiento, y en consecuencia, control también legítimo en todo momento.

TERCERO.- Lo anterior sería suficiente como para desestimar de forma íntegra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción, pero es que además existe una valoración correcta de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, ya que ha quedado plenamente acreditada, y no solo por la testifical sino por la documental aportada a las actuaciones, no impugnada, que acreditan las distintas inspecciones a las que fue sometido el establecimiento con el fin de verificar realmente la actividad desarrollada en el local, prueba testifical y documental que es valorada correctamente en la sentencia, pues la misma es conforme a los criterios jurisprudenciales según los cuales ' los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que 'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas '.Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia'.

En consecuencia, y a la vista de esta doctrina jurisprudencial procede desestimar íntegramente el recurso y mantener la sentencia en todos sus extremos.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Juan Antonio Lozano Barriga en nombre de Norberto e Lucas , debemos confirmar la sentencia de fecha 16 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado 'a quo' a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día _____________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.