Sentencia Penal Nº 1222/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 81/2008 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 81/08 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 5291/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 MADRID

MAGISTRADAS:

DÑA MANUELA CARMENA CASTRILLO.

DÑA MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO

DÑA ROSA BROBIA VARONA

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1222/09

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Saturnino , nacido en Colombia, el día 25 de junio de 1959 (hoy 50 años), hijo de Hernando y de Marí, con domicilio en Madrid c/ CAMINO000 NUM000 - NUM001 y con N.I.E. nº NUM002 , y contra Emilia , nacida en Colombia, en 2 de febrero de 1987 (hoy 22 años) hija de Javier y de Luz Marina, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y pasaporte nº NUM003 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Antonio González. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MARÍA JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del Código Penal y reputando como responsables del mismo a los acusados Emilia y Saturnino sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, a cada uno de los acusados, de cuatro años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 620 euros con arresto sustitutorio de 60 días y costas.

SEGUNDO.- La representación de los acusados solicitó la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. A). El objeto de la conducta típica aparece delimitado por la expresión drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Las sustancias de las que se trata en este caso concreto son cocaína y marihuana tal y como se desprende del informe pericial que obra en los folios 69 a 71 de la causa elaborado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología en el que consta la cantidad y calidad de las sustancias intervenidas que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

La cocaína en concreto aparece insertada en las listas I y IV anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 . Tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así sentencias del Tribunal Supremo de 2.2.98, 15.6.99 y 24.7.00 , entre otras.

B). La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas toxicas mediante actos de cultivo, fabricación, transporte o trafico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. En el presente caso se trata de la existencia de una operación de tráfico y de la tenencia de sustancias estupefacientes para ese mismo fin.

2. En cuanto al elemento subjetivo para la completa tipificación del delito, supone el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto de comportamiento típico, de su ilicitud, y de su ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros mediante, como en este caso concreto, operaciones de tráfico.

La constatación del elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto.

En el supuesto que se enjuicia ambos acusados negaron en su declaración en la Vista Oral que hubiesen participado en operación de tráfico alguna. Veamos del resultado de la prueba practicada si concurre en cada uno de los acusados este elemento subjetivo.

A). En cuanto al acusado Saturnino existe prueba directa de su participación en una operación de tráfico de drogas.

El acusado declaró en la Vista Oral que inmediatamente antes de su detención no estaba vendiendo droga sino que la compraba dada su condición de drogodependiente. Manifestó también que estaba en el vehículo por que había ido a buscar a su hija que estaba con una amiga en Atocha y que cuando circulaba por dicha calle lo estacionó debidamente para llamar a un chico que estaba en la acera y comprar una bolsita de cocaína. Declaró que con anterioridad había comprado a un conocido otras dos papelinas que había guardado en sus calcetines ocultándoselo a su hija, ya que sabía que él consumía pero no estaba de acuerdo en las cantidades en las que lo hacía. Y que el dinero que ésta llevaba era el de la recaudación del fin de semana del locutorio que regenta y en el que también aquella trabajaba. Añadió que era consumidor de larga duración, y que dio a su hija 50 euros que ésta entregó al vendedor, negando que hubiese pretendido darse a la fuga cuando se produjo la intervención policial.

Los testigos sin embargo ofrecieron otra versión. El Policía Nacional número de carné profesional NUM004 declaró que la noche de los hechos prestaba servicio por la calle Atocha vestido de paisano y en un coche camuflado cuando sus compañeros que patrullaban uniformados les informaron por la emisora que en la mencionada calle habían observado a un individuo con aspecto de toxicómano que se encontraba en la acera hablado por el teléfono móvil y en actitud de estar esperando algo. Que después de localizar al individuo, manifestó el testigo que se apeó del vehículo y se puso detrás de esa persona como si fuese a cruzar la calle observando como fue a la ventanilla del copiloto de un vehículo que estaba estacionado en segunda fila viendo que entregaba 50 euros a la chica que estaba sentada en el coche ocupando el sitio de al lado de conductor y le decía algo a éste que se sacó algo del pantalón y se lo entregó al toxicómano, por lo que se acercó saliendo corriendo el individuo al que no pudo seguir por que el conductor al verse sorprendido quiso primero acelerar y luego dar marcha atrás para darse a la fuga, lo que evito sujetando desde el exterior el volante del vehículo. Manifestó también que solo cuando llegaron sus compañeros y obstaculizaron la salida del coche se fue detrás de la persona toxicómana que había corrido hacia la calle Fucar refugiándose en un albergue para toxicómanos que hay en el número 8 en donde tienen impedida la entrada por orden del director del Centro de la que se han hecho eco sus superiores y la Delegación de Gobierno. Declaro finalmente que fueron sus compañeros los que cachearon a los ocupantes del vehículo.

El Policía Nacional número de carné profesional NUM005 manifestó que acompañaba al agente anterior y que era el conductor del vehículo camuflado que intervino en el dispositivo de vigilancia que se había montado, así como que permaneció detenido en la misma calle, enfrente y en dirección contraria, viendo como la persona toxicómana se acercaba a la ventanilla del ocupante y el movimiento de entrega del dinero y como el conductor hacia el movimiento de extender la mano y hacer otra entrega al toxicómano. Añadió que su compañero estaba al lado del toxicómano y le comunicó por el teléfono móvil que ha visto el pase, comprobando después como el acusado se quería marchar ya que en ningún momento tuvo parado el motor del coche, por lo que realizó rápidamente la maniobra para taparle el paso, marchándose su compañero detrás del toxicómano. Que cacheó al conductor del vehículo y le intervino una papelina en un bolsillo del pantalón y dos en el calcetín y también marihuana y otras papelinas en la guantera del coche.( y a la ocupante un billete de 50 euros que tenía en la mano.)

Finalmente el Policía Nacional número de carné profesional NUM006 declaró que era de la patrulla uniformada y hacia labor de vigilancia por la zona presenciando como había un toxicómano que estaba nervioso asomándose a la carretera y llamando por el móvil, pensando que estaba esperando algo. Que por ello llamaron a un indicativo de paisano y se quedaron por la zona permaneciendo atentos por si los necesitaban como así sucedió. Que cuando llegaron al lugar de los hechos vieron que el vehículo estaba ocupado por dos personas y que el acusado intentaba dar marcha atrás y el comprador salía corriendo. Que no se logró alcanzar al toxicómano y no se hizo ningún seguimiento para su localización posterior.

Contrastan por lo tanto la versión del acusado y las ofrecidas por los Agentes de la Policía Nacional que han prestado declaración como testigos, habiendo otorgado este Tribunal credibilidad a la declaración de los Agentes de la Policía Nacional a cerca de los hechos sobre los que testificaron.

Así aunque es cierto que Policía Nacional numero de carne profesional NUM006 que intervino en la operación entre el grupo de los agentes uniformados declaro que desde su posición no podía precisar si en la operación los acusados vendían o compraban, la versión de los Agentes números de carné NUM004 y NUM005 que son los que estaban más próximos a los acusados y especialmente la del primero que la presencio directamente constituyen suficiente prueba de cargo.

El artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Así tiene declarada la STS de 2.4.96 que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el plenario sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 10.10.05. Y la STS 94/07 señala que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan alto poder convictito, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de su profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de la Constitución Española.

Frente a la versión de los Agentes argumentó el acusado que no vendía droga sino que la estaba comprando y en apoyo de su manifestación alegó su condición de drogodependiente, la escasa cantidad de droga que le fue intervenida y la falta de prueba de la venta al no haberse contado con el testimonio de la persona que la habría comprado.

Pues bien la circunstancia de que el acusado Saturnino fuese consumidor de sustancias estupefacientes no imposibilita que también ostentase la condición de vendedor ya que la experiencia viene demostrando que en muchos casos el consumidor, como medio de obtención de ingresos para garantizarse económicamente el consumo, se convierte también en vendedor al no ser suficiente elemento de disuasión las nocivas consecuencias del consumo si se trata de obtener fáciles y rápidos beneficios con la venta a otros de las sustancias estupefacientes.

En cuanto a la escasa cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas, es cierto que aquellas no alcanzaban una cantidad relevante, lo que hubiese tenido interés indiciario si no se hubiese observado la operación de venta que desencadenó la actuación policial.

Sobre la falta del testimonio del supuesto comprador ni el acusado ni su hija negaron la presencia de aquella persona y es perfectamente razonable la versión de los agentes cuando manifestaron que dada la actitud de acusado de pretender darse a la fuga era lógico que primeramente se asegurase su detención por que habían visto que era el vendedor y por lo tanto el sujeto activo del delito que se perseguía, y que luego se dirigieran a alcanzar al comprador aunque no lo lograron.

En este sentido hay que apuntar que no aportó ninguna utilidad la hipótesis planteada en le Juicio por la defensa del acusado a cerca de qué habría sucedido si no contando con el testimonio de la otra persona al acusado no se le hubiese encontrado droga, ya que no es esto lo que sucedió al haberse hallado en poder de Saturnino diversas papelinas con cocaína y marihuana lo que permite disipa cualquier tipo de duda que hubiese podido generarse en este Tribunal.

De todo ello no cabe más que concluir que siendo las declaraciones de los Agentes de la Policía Nacional NUM004 y NUM005 coherentes y coincidentes, resulta acreditado que existió una transacción que fue observada directamente por aquellos lo que se vió corroborado por otros elementos como fue el resto de la droga intervenida en poder del acusado y en la guantera del vehículo que conducía, y su propia actitud de pretender darse a la fuga.

B). En cuanto a la acusada Emilia su participación en los hechos derivaría de la circunstancia de haber sido hallado el dinero en su poder.

Declaró en el Juicio al igual que su padre, que no estaba realizando una operación de venta de droga. Manifestó que cuando estaban en el vehículo una persona que estaba en la calle se acercó a su ventanilla por qué su padre le llamó desde el coche sin que hubiesen hablado antes por el teléfono móvil. Que desde que tiene uso de razón sabía que su padre consumía marihuana y desde que había llegado a España un mes antes de su detención conocía que consumía cocaína, manifestando que en ocasiones le había acompañado a comprar la droga en un intento de controlar su consumo. Y en cuanto al dinero declaró que el que llevaba se correspondía a la recaudación del locutorio del jueves y viernes de la semana que se llevaba a casa por que en el fin de semana se queda otro chico al frente del negocio. Y que en el momento de la detención no tenía dinero en la mano.

Los Policías declararon el numero de carné profesional NUM004 que el individuo le dio el dinero a la chica y la droga se la dio el otro que la sacó del pantalón. El numero de carné profesional NUM005 que vio como se entregó el billete y que al momento de su intervención la acusada tenía un billete de 50 euros en la mano. La Policía Nacional número de carné profesional NUM007 declaro que estaba patrullando y la llamaron para que cacheara a una chica, que tardó en llegar al lugar de los hechos unos dos minutos, llevando a cabo el cacheo en la calle Atocha sin que la encontraran droga y si bastantes billetes doblados en el bolsillo del pantalón y uno de 50 euros en la mano. Y el Policía número de carne profesional NUM006 que su compañera la que realizo el cacheo a la acusada tardó en llegar unos cinco minutos y mientras no estuvo esposada.

La negativa por parte de ambos acusados a cerca de la existencia de la operación de venta impide saber si Emilia conocía y participaba con un acuerdo previo de la actividad que el otro acusado realizaba, de ahí que haya que acudir a los indicios que pudiesen existir en su contra y así ha quedado suficientemente acreditado que se encontraba en el interior del vehículo al lado de su padre y que tenia un billete de 50 euros en la mano que es el que el comprador había entregado. Sin embargo ello no presupone que conociese y participase de la venta ilícita que protagonizaba el otro acusado y a tal efecto hay que valorar que no le fue intervenida droga, que no consta que el toxicómano ni siquiera intercambiase palabras con la acusada, que era la persona que estaba sentada en el lugar más próximo al comprador y a quién aquel más fácilmente podía dejar el dinero, así como que posiblemente la propia actitud de sorpresa que le provocaron los hechos fue lo que no le permitió reaccionar permaneciendo todo el tiempo que duró la intervención policial con el dinero en la mano.

En cuanto a las otras cantidades que obraban en su poder efectivamente podían derivar de la recaudación de las actividades propias del locutorio en el que ambos acusados manifestaron que aquella trabajaba y sobre suyo importe obra prueba documental en la causa.

De ahí que no se cuenta con suficiente prueba de cargo a cerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en la acusada y así de su participación en la actividad de trafico al no ser los indicios existentes suficientes para afirmar el conocimiento y aceptación de la venta que su padre realizaba, de tal manera que su posición al recibir el dinero podía ser instantánea y ocasional y no fruto de un acuerdo previo sobre el que no existe prueba sin que se infiera que hubiese existido de la propia actitud de la acusada cuando se produjeron los hechos.

No se puede dejar de tener en consideración que los hechos sucedieron el día 9 de Agosto de 2.008 y por lo tanto poco más de un mes después de que Emilia hubiese llegado a España para vivir con su padre lo que tuvo lugar el día 3 de Julio de 2.008, por lo que ya podía conocer que su padre consumía cocaína e incluso que traficaba, pero ello no comporta que participase en las operaciones de trafico, dado además la posición de garante de su padre que adopto en la declaración en la Vista Oral, por lo que la posesión momentánea del dinero con el que se pago la droga, los 50 euros, no presupone ni el conocimiento de la actividad de trafico, ni el acuerdo previo entre ambos acusados, ni participación alguna en el beneficio que se pudiese derivar de la misma.

SEGUNDO.- Es criminalmente responsables de los hechos en concepto de autor por su participación directa y personal en los mismos de acuerdo a la previsión del artículo 28 del Código Penal Saturnino .

TERCERO.- Procede la absolución de la acusada Emilia .

CUARTO.- El artículo 368 del Código Penal prevé la pena de prisión de tres a nueve años. Procede imponer a Saturnino la pena de tres años de prisión en atención a la previsión que se contiene en el artículo 66.1, 6ª del Código Penal , dada la minima cantidad de droga intervenida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1, 2º del Código Penal procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así como la multa proporcional de 307,12 euros con responsabilidad personal subsidiaria por impago de un día de privación de libertad.

QUINTO.- Las costas de este Juicio serán impuestas por imperativo del artículo 123 del Código Penal al responsable del delito.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados.

Vistos los artículos y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Saturnino como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 307,12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por el impago de la pena de multa y costas.

Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

Que debemos absolver y absolvemos a Emilia del delito contra la salud publica por el que venía siendo acusada.

Notifíquese esta Sentencia a condenados, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.