Sentencia Penal Nº 1227/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 267/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 267/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 374/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1227/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dª. María Tardón Olmos (Presidenta)

Dª. Mª Teresa Chacón Alonso

D. Francisco Cucala Campillo (Ponente)

En Madrid, a 22 de octubre de 2009.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dª. Blanca Rueda en representación de Juan María contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 11 de julio de 2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Francisco Cucala Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid dictó sentencia de fecha 11 de julio de 2008 cuyo fallo es el siguiente: "Debo tener y tengo a Estela por desistida de la acusación particular, sin imposición de costas.

Debo condenar y condeno a Juan María como autor responsable de un delito de maltrato familiar previsto y penado en el Art. 153 1º del C.P sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación del derecho de tenencia y porte de armas durante un año y un día. Y conforme al art. 57 y 48 del C. P la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Estela , a su domicilio y lugar de trabajo y de comunicarse con ella en cualquier forma durante un año y seis meses. Al pago de las costas del juicio.

Y conforme al art. 69 de la LO 1/04 de protección integral contra la violencia de género, debn ser mantenidas las medidas cautelares acordadas en auto de 25 de junio de 2008 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba , hasta la firmeza de la sentencia e inicio de los trámites de ejecución.

Abónese al Acusado para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª blanca Rueda Quintero en representación de Juan María que baso en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 5 de marzo de 2009 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia de 23 de septiembre de 2009 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 5 de octubre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación alega el quebrantamiento del artículo 416 de la LECr por entender que no se permitió a la víctima, novia no conviviente, acogerse de forma indebida a la dispensa legal del artículo 416 que permite no declarar a quien tiene un determinado vínculo de parentesco.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia condena al acusado argumentando la existencia de prueba de cargo para estimar destruida su presunción de inocencia, debido a la declaración de la victima, a la que no se permitió acogerse a la dispensa legal para no declarar del 416 de la LECr, y a la declaración prestada por el acusado en instrucción en la que reconoció haberle pegado pero con la mano, así como a los partes médicos donde constan unas lesiones importantes.

Puesto que lo que se cuestiona es la validez de dicha prueba es necesario saber si la víctima se podía acoger o no a la dispensa legal del 416 de la LECr por ser novia que iba a casarse en un mes cuando declaró.

El art. 24 de la Constitución Española establece que "la ley regulará los supuestos en que por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".

Y como una manifestación del anterior, el artículo 416.1 de la LECr afirma que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 .

El fundamento de esta dispensa consiste en proteger al testigo pariente que se encuentra con el conflicto de colaborar con la administración de Justicia diciendo la verdad o silenciar la situación de maltrato por motivos personales y familiares con el acusado, habiendo optado el legislador por este último bien jurídico en la consideración de que los familiares o personas cercanas al acusado no deben tener dicho conflicto moral de declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminar al mismo, o incluso tener que mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Así la sentencia del TS de 8 de abril de 2008 afirma que "Esta Sala viene asimilando, al seguir la línea marcada por varios artículos del CP que cita el Tribunal a quo, la convivencia more uxorio con el matrimonio, a los efectos del artículo 416.1 aduciendo al respecto que la dispensa resuelve el conflicto que se le plantea al testigo entre el deber de decir verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que une al testigo con el acusado; tanto en la unión marital como en la equiparada. Pero en consonancia con tal argumento supedita la dispensa a que la situación de pareja persita al tiempo del juicio".

Así, se construye este derecho personal del testigo en el proceso eximiéndole de la obligación de declarar y de decir verdad de los artículos 410 y 433 de la LECr . Pero para ello, esta Sala entiende que el supuesto del 416 debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, (STS de 21 de septiembre y 5 de octubre de 2006, de 22 de febrero, 30 de abril y 10 de mayo de 2007 y de 29 de enero de 2009 ).

Puesto que en este caso, todos reconocen que acusado y víctima, tanto al tiempo de los hechos, como cuando declaró la presunta víctima, eran novios y que al tiempo de declarar (julio) faltaba poco para casarse en agosto, el alma mater de la cuestión planteada se centra en saber si la relación de noviazgo con visos de relación de matrimonio, se debe equiparar a la de cónyuge a los efectos del artículo 416 de la LECr , pudiendo la novia estable acogerse a dicha dispensa. En este caso, además, la cuestión se distorsiona por el hecho de que existe unas medidas cautelares que establecen el alejamiento del acusado con lo que desde ocurrieron los hechos no se han visto, ni se podían ver, pero aun así se iban a casar en Marruecos.

Tanto el Tribunal Supremo como esta Sala recogiendo su doctrina, equiparan, a los efectos de dicha dispensa, y aún cuando el texto legal no lo recoja expresamente, la relación análoga al matrimonio a la matrimonial por los siguientes motivos:

a).- En primer lugar, porque el Código Penal lo hace equiparándola en distintos supuestos (en el art. 23 en cuanto a la circunstancia mixta de parentesco, en el art. 173 CP relativo a la violencia familiar y en el art. 454 del CP respecto al encubrimiento de parientes). En todos ellos el texto penal lo que exige es que la relación análoga sea estable.

b).- En segundo lugar, porque el propio TS en otros supuestos en los que el CP no recoge expresamente la equiparación anterior, la ha establecido, como en la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales del art. 268 del CP acordando en el Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 que "a los efectos del art. 268 del C. Penal las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial". Por lo tanto, el Tribunal Supremo residencia la fundamentación en la nota de la estabilidad.

c).- Y en tercer lugar, porque denegar la equiparación supondría sería efectuar una interpretación contraria a la realidad de la sociedad actual, que en ningún caso ampararía las reglas generales de la interpretación de las normas jurídicas, conforme al art. 2 del C. Civil , creando situaciones discriminatorias, en las que a supuestos de facto prácticamente iguales en su fundamentación se les aplicaría una normativa diferente.

Dicho esto, el propio TS señala que sería conveniente que el legislador estableciese esta asimilación, de lege ferenda, para evitar situaciones discriminatorias y problemas de alegaciones sobre analogías con otras excusas absolutorias (STS de 20 de noviembre de 2003 ), pero en estos momentos, y a falta de regulación específica la Sala considera que, si por la normativa penal y por el Tribunal Supremo se está permitiendo acogerse a la dispensa legal a las relaciones análogas a la marital, siempre que las mismas sean estables, por tener un proyecto de vida en común, así como que dicha situación perviva en el momento de la declaración en el plenario, la consecuencia lógica de dicha interpretación debe ser que también aplicada a las relaciones de noviazgo estables puesto que la nota que permite la equiparación es la estabilidad y no solo la de convivencia.

En efecto, la convivencia puede ser considerada como la nota más relevante de estabilidad en una relación análoga a la marital pero, desde luego, y en el ámbito de nuestra actual sociedad (artículo 3.1 del Civil) no puede ser el único criterio orientador. Y ello es así, pues algunas personas tienen una relación estable análoga a la conyugal sin convivencia o con convivencia parcial por diversas razones (por circunstancias económicas, profesionales, religiosas, etc.).

Y estos fundamentos de estabilidad y vinculo de solidaridad, puestos en relación con la argumentación ya indicada de resolución del conflicto de colaboración con la justicia o encubrimiento, todavía es más evidente cuando hablamos de una relación de noviazgo duradero con una fecha de boda a la vista (un mes).

Del visionado del CD, donde consta el desarrollo del juicio oral, se advierte que la víctima reconoció que son novios (con una duración de dos años y medio) y que se iban a casar en agosto, sin que el Juzgador extendiera a la referida testigo la dispensa de no prestar declaración del artículo 416 de la LECr , que por otra parte, desistió de la acusación particular.

Por lo tanto, y a juicio de la Sala, dicha decisión ha vulnerado el derecho de la presunta víctima a acogerse a este derecho (puesto que ella lo quería hacer) vulnerando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva al haberse obtenido la declaración de la víctima de forma ilegal, con lo que no debe ser tenida en cuenta como tal ya que su relación era estable, hasta el punto de contraer matrimonio en agosto del año pasado, con lo que el fundamento de la dispensa (no declarar contra el que va a ser su marido por motivos de solidaridad y estabilidad) existe y sin que, por el hecho de no haber llevado a cabo la convivencia (por motivos religiosos) pueda suponer un motivo de discriminación respecto de aquellos uniones more uxorio con convivencia forzando en caso contrario a la declarante incluso a cometer un delito (falso testimonio o desobediencia) o a delatar a quien en breve será su marido formal.

Obiter dicta, y a sensu contrario, el cumplimiento de la dispensa tiene un mayor sentido de lege data, respecto de estas relaciones análogas puesto que, la ley le concede esta dispensa a la mujer cónyuge que no convive, teniendo en cuenta tan solo la nota fundamental que es la estabilidad, con lo que la característica de la convivencia deviene en requisito no fundamental. El recurso debe así, estimarse en la forma indicada.

TERCERO.- En segundo lugar, se cuestiona igualmente que se haya tenido en cuenta la declaración en Instrucción del acusado traída al plenario por medio del 730 de la LECr cuando el mismo se acogió en el juicio oral a su derecho a no declarar, vulnerándose de esta manera el derecho de defensa y el derecho a no declararse culpable que recoge el artículo 24 del texto constitucional como derecho fundamental.

El recurso debe igualmente ser estimado. En efecto, no se discute que el acusado se negó a declarar en el acto del juicio oral y que, a pesar de ello, se solicitó, se admitió y se realizó la incorporación al plenario de las declaraciones que el mismo efectuó en Instrucción por vía del artículo 730 de la LECr (lectura de la misma en el plenario).

Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. Por tanto, el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del acusado en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte de un derecho reconocido por la Ley, estando presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de defensa así como a no declarar contra si mismo porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del acusado que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye.

Y tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permite la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el acusado no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

Así y en principio, la declaración sumarial del acusado tiene validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio que debe luego ser ratificada en el juicio oral por el resto de la prueba de cargo ya que su función consiste en aportar datos a un juicio de valor (o imputación) sobre la existencia o no de indicios racionales de criminalidad para llegar a un auto de continuación del procedimiento abreviado (o a un auto de procesamiento) y posteriormente y tras ser calificado por las partes acusadoras dar paso a un auto de apertura de juicio oral o de sobreseimiento de la causa. Pero ese inicial valor de mera diligencia sumarial sin valor de prueba no puede transformarse en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que el artículo 24 de la CE le permita no declarar. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario del derecho.

En todo caso, lo que si se ha admitido por el Tribunal Supremo es que la Sala puede valorar la decisión de no declarar como un indicio más de culpabilidad por no dar respuesta a las graves acusaciones que contra el mismo se realiza por las acusaciones ya que este podía haber despejado las dudas sobre dichas acusaciones y no lo ha hecho, pero no su incorporación por vía del 730 de la LECr siendo valorando junto con el resto de la prueba practicada.

Y en este caso, y al eliminarse la prueba directa de los hechos (declaración de la víctima) por haberse obtenido de forma ilegal, el resto de la prueba es indiciaria constando un parte médico y la negativa del acusado a declarar.

Pues bien, se debe recordar que la sentencia de 10 de febrero de 2009 del TS también explica la debilidad de los informes médicos como elementos corroboradores o indiciarios sino se ha declarado por la víctima. Y en este caso, y al tener como no realizada la declaración de la víctima el parte médico deviene como elemento corroborador imposible o negativo ya que no puede corroborar ningún tipo de prueba directa siendo que, en todo caso, no daría fe de la autoría y la causa de las lesiones que puede ser diversa.

Por ello, debe revocarse la sentencia de instancia en cuanto condena al acusado como autor de un delito de maltrato en el familiar del artículo 153.1 y 3 del CP ya que, aun cuando constan ciertos partes médicos en los que se objetivan lesiones en la persona de la víctima, ello no basta (conforme a la doctrina del Tribunal Supremo) para acreditar la forma y la persona que las causó y por ello tampoco la autoría del acusado.

CUARTO.- Las costas de esta alzada deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Blanca Rueda en representación de Juan María contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 11 de julio de 2008 , declaramos REVOCAR y REVOCAMOS la misma absolviendo a Juan María del delito del que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria , doy fe.